律师代理吴某某玩忽职守案

吴某某系海南省某市国土局监察大队原副大队长，因涉嫌玩忽职守罪被公诉机关起诉。

海南某公司从2003至2010期间承包了该市某村土地136亩、水面70亩，合计206亩，该地块规划为一般耕地，现状为水田。2011年初至2011年9月，该司未办理土地审批手续就在承包土地上建造房屋。2011年10月10日及2011年11月26日，该市国土局监察大队下达《责令停止土地违法行为通知书》。之后，2013年5月－2014年1月某司又在承包的农用地上开始大规模建设。省国土资源部在2014年1月执法检查中发现农田中建有别墅，某市国土局遂开始调查某司的的违法用地情况。根据海南国源土地矿产勘测规划设计院所出具的《耕地破坏鉴定报告》，某司违法行为对18.51亩耕地造成重度破坏。该司拆除违法建筑，恢复土地。海南省国土环境资源厅对该地块的违法案件查处整改验收意见函中确认整改拆除已到位，并通过验收。该司违法占用耕地拆除恢复工程造价人民币356910.10元，其中该司自行拆除费用70000元。

该司一直想向有关部门申报在承包的土地上作农业旅游、餐饮、住宿等项目。但该司取得某市农林局、镇政府以及市发改委原则性同意批复后，未去办理相关用地审批就在土地上违法占地建设。镇政府向市政府请示报告申请批准该司项目，市国土局、规划局、副市长等均是原则性同意其项目建设，但该司仍未办理相关审批手续。

该司所占土地农用地为重点规划区，属一级巡查区域，要求每10天巡查不少于一次。国土局监察大队一直未正常履行巡查职责。接到群众群众举报后，市国土局局长批示监察大队队长卢某组织人员调查处理。卢某指示土地监察大队副大队长吴某某和王某现场调查违法占地建设。吴某某和王某面对某司违法占地建设行为采用了口头制止，并进行了测量。吴某某和王某曾两次对某司发出《责令停止土地违法行为通知书》，向队长卢某口头告知情况。该司法人代表何某请王某转送给吴某某1000元人民币和500元购物卡。吴某某、王某作为该案承办人再未跟进，也未提出立案查处意见。由于群众信访反映农田被占用的情况，吴某某、王某在2011年－2012年间出具四份报告，报告中提及该司存在违法建设行为，建议市政府进行查处。2012年3月，群众举报到省国土厅信访处，省国土厅土地监察总队长以及卢某、吴某某、王某到某司违法建设现场联合检查。省国土厅土地监察总队长当场提出要依法查处该司的违法建设行为，拆除违法建筑物并制止进一步的违法建设。之后卢某、吴某某、王某三人再未进行现场巡查或采取措施有效制止。最终导致该司违法建设后果加剧，直至2014年市国土局才着手调查并发出《行政处罚决定书》。

被告人吴某某的行为不成立犯罪，公诉机关的指控事实不清，证据不足，定性错误，具体理由如下：

一、从犯罪构成上分析，被告人吴某某主观上没有玩忽职守的过失，客观上没有实施玩忽职守等渎职行为

（一）吴某某主观上并不存在过失，海南某公司违法占地案件查处存在客观不能的原因

1.吴某某无权查处该司土地违法行为。根据国家土地管理局《土地违法案件查处办法》第八条“政府非法批地的土地违法案件，由上级人民政府土地管理部门管辖”之规定，土地违法行为应由省国土厅立案受理或者交代该市国土资源局立案，吴某某无权进行查处。

2.吴某某依法严格履行职务，没有严重违反工作纪律和规章。吴某某被指派去处理该司土地违法行为，按照办案程序进行调查取证、询问当事人、两次下达《责令停止通知书》，要求该司听候处理，并无严重不负责任的行为。

3.吴某某对该司继续施工建设行为造成进一步损害无法预知。该司在接到监察大队下发的第二次《责令停止土地违法通知书》后停止了违法行为。吴某某向多个部门进行报告，请示处理该司土地违法行为，但市政府、国土局、规划局等发文支持该司，最终导致该司扩大部分的损失是吴某某无法预知的。

4.本案案件土地监察工作情况比较特殊。该司项目为镇政府引进项目，有利于当地发展经济，且有政府部门的越权审批在先。本案是国家有关土地管理法律政策界限不清造成的，要在具体时代背景和政策环境中判断，不宜以犯罪论处。

（二）被告人吴某某尽职尽责，客观上没有玩忽职守行为

1.吴某某客观上已尽到巡查职责。吴某某在2011年10月至2013年9月按规定巡查该司土地违法行为，之后多次现场调查，正式记载三次。该司再次施工是在2013年10月，此时吴某某已辞去副大队长职务并转移了该土地的巡查责任。

2.吴某某已尽到土地监察责任。本案有证据指明，吴某某多次到现场进行调查、测量，也多次报告各相关部门要求处理该司违法土地行为，吴某某确已尽到土地监察职责。

3.市国土环境资源局在给相关部门的报告中提出的处理建议（解决方案），本质上就是立案建议。市监察大队对市纪委、市农林局、市政府以及国土厅检查总队的报告中均建议由市政府牵头组织联合执法，对违法建设行为依法进行拆除，并复耕复绿。吴某某等人出具处理建议的报告，本质上就是立案意见。

二、从犯罪的结果上看，被告人吴某某造成的经济损失没有达到成立玩忽职守犯罪最低标准的30万元

（一）该违法建设物中现有的工棚和道路拆除费用不应计入经济损失数额

该违法建设物中现有的工棚和道路不应拆除。原建的工棚和道路本身就是农业附属设施，别墅拆除后工棚何道路等农业设施理应继续合法存在。但有关机关为追求拆迁工程总费用达到30万元而不顾该司和村民的要求，盲目拆除。且临时工棚在该司承包前已经存在，不属于该司违法占地范围。

（二）部分零星水泥沟、水域垃圾、排水沟不属于该司违法占地范畴，部分属于对土地的改良设施，均不在整改和损失范围

零星水泥沟是施工队补清范畴，已包含在28万多元的拆除范围内。水域垃圾是在案件查处之前就已存在，不属于该司的违法占地建设行为。排水沟是农田排水设施，对该地起到改良作用。

（三）该司违建拆除工程支出约28万元，本案实际经济损失尚未达到玩忽职守犯罪的客观条件

该司违建拆除工程实际费用为人民币28.691万元，财政局最后审核通过。该司自行拆除的费用损失是其违法行为造成的，不属于国家、社会和人民利益损失范畴，与经济损失毫不相干。

（四）被告人吴某某在职区间损失只占实际损失总额的5%，即不到1.5万元人民币，离成立玩忽职守罪的最低损失数额差距巨大

该司违法占地建设行为分为两个阶段：第一阶段为2011年10月至2013年7月，该司造成土地波坏面积约2亩，约占全部损失的5%；第二阶段是2017年9月至2014年4月，该司继续扩大违法建设范围。但吴某某在2013年8月后辞去监察大队副大队长职务，不再负责查处该司违法占地案件。

被告人吴某某历经一审、二审以及重审一审，最终被法院判处玩忽职守罪，免予刑事处罚。

法院认为，吴某某身为国家机关工作人员在查处该司过程中非法收受他人财物1500元，徇私舞弊，不履行、不正确履行工作职责，造成该司违法占用耕地，重度破坏18.51亩的严重后果，造成国家和人民财产损失356910.10元，吴某某构成玩忽职守罪。

经济损失中包括该司自行拆除的费用，该费用为立案时已经造成损失，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题>的解释》第八条的规定，“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”

吴某某到案后如实供述自己的犯罪事实，并积极退还所受款物，可从轻处罚。鉴于吴某某犯罪情节较轻，没有前科劣迹，可对其免予刑事处罚。

一、吴某某的行为是否属于玩忽职守？

首先，玩忽职守的前提是吴某某是否“有职”？该市国土局监察大队的职责是对一级巡查区的巡查每十天不少于一次并对违法占用土地的行为立案调查。吴某某身为副大队长，专门负责该司的违法占地案件，对该司的事件负有不可推卸的职责。

其次，在吴某某有职的前提前下，吴某某是否不履行或不正确履行？在该司开始建设项目之时，国土监察大队就曾下达停止建设的指令，该司也停止建设并向镇政府和市政府等相关部门报告审批。当群众举报该司违建行为时，吴某某也都作出报告，报告中多次建议政府组建相关部门进行查处，但都未得到实施。随后，众多部门给出原则性同意的意见之后，2013年10月该司继续违法建设。吴某某却在2013年9月已经辞去副大队长的职务，也将该司的案件移交。虽然正式的通知是在2013年11月才下达，但是吴某某肯定在正式通知到达之前必须完成工作交接。

综上所述，在该司进行第一阶段的违建行为时，吴某某主动进行必要立案报告和建议，但是巡查责任却有履行不足的情形。加之在该司停工期间，吴某某收受该司财物的行为，足以构成不完全履行职务的客观要件。

二、本案中“经济损失”数额是否超过30万元？

海南省国土环境资源厅对地上建筑物、构筑物等进行拆除，实际产生的费用为286910.10元，但该司自行拆除费用70000元，应计算在造成经济损失范围，因此，本案所造成的经济损失为356910.10元。省国土环境资源厅（琼国土资函［2015］427号）函中确认违法占用耕地已整改拆除到位，并通过验收，实际产生的费用286910.10元。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重罚损失”：（二）造成经济损失30万元以上的。第八条第一款：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪而造成的经济损失。”之规定以及第三款“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”该司自行拆除的费用不予扣减，但可作为从轻处罚的情节。

本案发生的背景在我国经济建设的特殊时期，且是发生在需要进行特色旅游业建设的海南省。

法律上对相关部门的职责划分并不清晰，国土监察大队对违法占地行为是否有专门查处权还有争议，是否应当由上一级部门进行查处？因此，职责划分不够清晰时造成此次事件的重要原因。

再有，该镇正在发展旅游业，该司的建设项目呼应该镇的发展趋势且得到上级各部门的原则性同意，为国土监察大队或是其他监察部门的履行职责带来了客观上的阻碍。

综上，在发展旅游业的地区要制定更为详细的地方规章用以划分行政部门的详细职责，尤其是关于国土资源等涉及基础资源的部门职责更要划分清楚，让各部门工作人员都严格遵守国家规定，不得违背国家可持续性发展的趋势。