律师代理梁某职务侵占案

2014年5月中下旬，陆续有受害人到海口市各公安部门报案，称嫌疑人梁某借代运货物代收货款之机，携客户货款1000多万元人民币潜逃。截止2014年8月13日，共有270名受害者报案，涉案款项600多万元。

2014年7月18日，被告人梁某在重庆被抓获；7月21日，因涉嫌合同诈骗罪被海口市公安局美兰分局拘留；8月27日被逮捕。

2015年9月，海口市美兰区人民检察院起诉至海口市美兰区人民法院，指控被告人梁某侵吞客户货款，并关闭营业点逃匿，诈骗241名受害人共4649589元，已构成合同诈骗罪。量刑建议为十一年以上有期徒刑。

一、关于案件性质：民事还是刑事

本案应当是经济合同纠纷，报案的各受害人已经在海口市美兰区人民法院以运输合同纠纷为由起诉，美兰区人民法院已经对相关案件进行了审理且已形成生效判决，判令昌升公司（即被告人梁某的工作单位）及其实际经营者邓某返还货款。而受害人又以同一法律关系、相同数额向公安机关再次报案合同诈骗，且公诉机关将合同诈骗的主体认定为昌升公司的员工梁某而非实际经营者邓某，同已生效的海口市美兰区人民法院认定的事实及判决均相互矛盾。

二、关于被告人梁某与昌升公司的关系

已经生效的民事判决书认定，在与受害人的运输合同关系中，合同相对人是昌升公司，法定代表人和实际经营者是邓某。而公诉机关没有任何证据证明梁某是昌升公司亚昌货运部的承包人。梁某应当认定为昌升公司的员工。

三、关于涉案金额的认定问题

1、被告人在单据上的认可签字是基于办案人员告知已同账本核对，故才在相关单据上签字认可，且都是集中时间被要求签字，根本未加核对。如此多的单据，被告人不可能仅凭记忆予以确认。

2、货运单不能确定其真实性，也没有账本核对。相关货运单在民事案件的判决亦不予认定。

3、多数受害人均有陈述，代收凭条即使在昌升公司转款后亦不予回收，因此，代收凭条不能作为认定涉案金额的依据。

四、关于本案资金流向问题

据被告人供述，其个人挥霍的资金只有几十万元，其他涉案资金大部分用于维持营业部的运营，包括房租、水电、员工工资、车辆维修等费用，昌升公司的实际经营者邓某不定期也会营业部支取大量资金【材料中有证据证实的这部分资金就有100多万】，但公诉机关将全部涉案资金不予区分，未查明金额的具体流向。

五、关于罪名的定性问题

被告人梁某既不是本案的涉案主体，又不具有非法占有的目的，且并没有实施骗取被害人财物的行为。被告人的行为不符合犯罪构成中的“主客观相统一”要件，不构成合同诈骗罪。

但是梁某作为昌升公司下属一个营业部的负责人，确实将单位款项用于个人消费，其行为符合职务侵占罪的特征，应构成职务侵占罪。

一审法院认定被告人梁某构成职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。检察院及被告人均未抗诉/上诉。

本院认为，被告人梁某在昌升公司亚昌货运物流中心工作期间，利用职务上的便利将本单位代收货款4592428元非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，判处被告人梁某有期徒刑六年六个月。

一、关于刑法的补充性性质问题

按照卢梭的观点，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”，刑法作为保障法，是法律规范体系的最后手段，它从属于民法、商法、行政法等其他法律领域，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法。因此，在认定合同诈骗罪时，需首先考虑一下民商法、行政法有无调整的可能性。

公安部《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第12条规定：?需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的。

即，在经济犯罪案件中，出现“刑民交叉”时，公安机关立案侦查的条件是（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定；或者（二）人民检察院依法通知公安机关立案的。如果人民法院没有移送案件或撤销相关裁定、判决，检察院也没有通知立案，那么，公安机关应该立案或撤销立案。这就是刑法补充性性质的最好体现。

本案中，受害人已经提起民事诉讼且其债权债务关系已被生效判决认定，昌升公司及其实际经营者邓某有财产可供执行。在此情况下，仍然以合同诈骗罪起诉被告人，并不符合刑法的“慎刑”原则。

二、关于合同诈骗罪的主客观统一问题

（一）从主体来看，梁某非本案的涉案主体

合同诈骗罪的主体是市场经营活动的主体，即有市场经营主体资格，遵照一定的程序设立，有依法核准的经营范围的单位，以及可以进入市场的自然人。本案相关的民事判决中已经查明，为受害人运输货物并代收货款的运输合同相对方是昌升公司。如果涉及合同诈骗，主体应该是昌升公司，是单位犯罪。

昌升公司实际经营者邓某在刑事案卷中的询问、讯问笔录均称梁某系承包经营其亚昌营业部，但两人之间没有任何承包合同，也没有承包费用及责任承担的约定，这显然不符合承包经营的构成要件。而在民事案件的审理中，邓某又否认其与梁某的承包经营关系，其口供自相矛盾，不能采纳。

被告人梁某本人及同案另一被告人吴某在重庆的第一次讯问笔录时均是称其在物流公司打工。受害人王某生、王某惠在2014年5月19、20日报案时的笔录指向的控告对象也是昌升公司、亚昌营业部。

另有证据显示，邓某对经营亏损及拿后钱抵前债维持运营都是知情的。在相关的民事诉讼中，邓某承认案发后昌升公司开始对广东的客户进行偿付，就是采用后债抵前债的相同的模式维持经营。因此被告人梁某仅仅是一个货运部的经营主管，是一个执行者，故本案主体认定显然有误。

（二）从主观方面来看，梁某不具有非法占有的目的

合同诈骗罪主观方面必须为故意并且在签订合同时或履行过程中具有非法占有对方财物的目的。非法占有目的产生的时间对于合同诈骗罪的成立具有决定意义。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使签订、履行合同的过程中给对方当事人带来较大的财产损失，也不构成合同诈骗罪，只能承担相应的民事法律责任。

被告人的讯问笔录里供述“没有将货款及时足额的交给客户”、“想通过继续经营生意将占用的钱补回来”。邓某将亚昌货运部交给被告人管理，所有的运营资金都是直接用内部账务支付的，亚昌货运部经营十几年，时常有亏损的情况，但只要货运量大很快能降低成本转而盈利，被告人试图以盈利来弥补亏损，主观上没有诈骗故意，其目的是为了继续经营而不是非法占有，只是由于种种客观原因，导致所欠债务无法偿还，不能以合同诈骗论处。

（三）从客观方面看，梁某并没有实施骗取被害人财物的行为

昌升公司是在工商局合法注册登记的，被告人为其亚昌货运部的员工，故不符合虚构、冒用的情形；本案中无担保情形；被告人无诱骗当事人签订合同的情形。被告人梁某是在联系不到老板邓某的情况下，害怕被客户殴打才外出躲避，主观上没有逃匿的意图，也并非逃匿的行为；本案亦不符合法律的明文规定“以其他方法骗取财物”的情形。

因此，从犯罪构成的主客观统一要求来看，被告人梁某并不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

三、关于职务侵占罪的定性问题

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用 HYPERLINK "https：//baike.baidu.com/item/%E8%81%8C%E5%8A%A1" "https：//baike.baidu.com/item/%E8%81%8C%E5%8A%A1%E4%BE%B5%E5%8D%A0%E7%BD%AA/_blank" 职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的 HYPERLINK "https：//baike.baidu.com/item/%E8%A1%8C%E4%B8%BA" "https：//baike.baidu.com/item/%E8%81%8C%E5%8A%A1%E4%BE%B5%E5%8D%A0%E7%BD%AA/_blank" 行为。

合同诈骗罪是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物，而本案被告人梁某系昌升公司亚昌货运部负责人，其将公司款项用于个人挥霍的行为，符合“利用 HYPERLINK "https：//baike.baidu.com/item/%E8%81%8C%E5%8A%A1" "https：//baike.baidu.com/item/%E8%81%8C%E5%8A%A1%E4%BE%B5%E5%8D%A0%E7%BD%AA/_blank" 职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为特征，因此，梁某应构成职务侵占罪。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。据此，美兰区法院改判被告人梁某构成职务侵占罪是正确的。

四、关于全面收集证据问题

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十三条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

在侦查、审查起诉乃至一审阶段，辩护人一直争取侦查机关全面收集证据，尤其是嫌疑人罪轻的证据。经过努力，一部分单据被排除，但是对于辩护人提出的涉案款项流向问题，侦查机关始终没能查清。

而这一点，在法院变更了指控的罪名后变得十分关键。罪名的变更，使得涉案资金的性质发生了变化，从原先受害人被诈骗款项变为单位被侵占资金，受害人报案所称自己被诈骗金额不能等同于昌升公司被侵占的资金金额，只有被梁某挥霍的那部分，才是被侵占的资金。据梁某供述，货运部代收的货款，其个人挥霍部分仅几十万元，实际经营者邓某拿走100多万元，剩余的除了用于营业部的日常支出，水电房租等，还用于还旧债，即之前拖欠的其他客户的代收款。侦查机关仅查清了梁某个人挥霍部分，对其他几个资金流向未作进一步的核查，一审法院对此也不加区分认定，最终认定梁某犯罪金额459万余元，不能不说是本案的一大遗憾。

五、关于律师的全面辩护问题

本案中，承办律师一边做无罪辩护（即认为本案属于民事纠纷而不是刑事犯罪），一边认为被告人构成职务侵占罪并具有以下从轻减轻情节。这不是律师的立场不明确，也不是在忽悠当事人，而是律师的全面辩护原则。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

《刑诉法》在此给法庭设定了一项义务，审理案件时，任何与定罪、量刑的有关事实、证据，法庭都应当主持调查、辩论。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十七条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。

这条是解释在法庭调查阶段时，法庭应如何主持调查的规定，意思是：在法庭调查阶段，针对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭在查明定罪事实的基础上还必须查明量刑事实；

第二百三十一条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

法条意思很明显：虽然被告人不认罪，虽然辩护人作无罪辩护，但是法庭在主持控辩双方针对定罪问题辩论后，仍然需要主持双方针对量刑的问题进行辩论。

律师的执业规范里也有同样对应的规定：

最高人民法院、最高人民检察院共同颁布的《律师权利保障规定》第三十五条规定：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见；

中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定：律师做无罪辩护的案件，法庭辩护时，辩护律师可以先就定性问题发表辩护意见，然后就量刑问题发表意见。

这些规定共同确立了律师全面辩护原则，即律师在办理刑事案件时，应当从罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重三个方面对案件作出全面分析并提出自己的辩护意见。

本案涉案金额459万余元，在经济犯罪案件中不算很大，但是受害人200多人，且多为个体工商户，弱势群体，涉及面广；代收货款是物流业的一项重要业务项目和收入来源，其基础就是诚信原则，“亚昌案”爆发后在海口的物流业中影响很大，案件当时几乎影响到了整个省内物流业的正常运营。

本案律师在被告人梁某被采取强制措施之后即介入案件，至一审法院判决，整整两年，几乎用尽了刑事诉讼法各个阶段的所有期限。不仅跟踪刑事部分的进展，更全程关注相关民事案件的审理和裁判。办案难度之大、时间之长，极为罕见，尤其是在百余名受害人集体到区政府“讨说法”后，承担了巨大的压力。

即使这样，承办律师在充分了解案情后，仍然坚信自己对案件的定性，并据理力争，反复跟公安机关、检察机关、法院沟通，努力还事实于本来面目，不能因为受害人多且为弱势群体、案件影响大、关注大，就重判、快判。由于律师的细致工作和准确判断，最终法院采信了辩护意见，变更了罪名，虽然从重罪变成了轻罪，检察院也没有抗诉，可以说达到了各方的满意。

律师工作的本质，不是为嫌疑人脱罪，而是依法维护当事人合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义。正如司法部张军部长今年在“两会”期间答记者问时说的，尽管律师是以不同意见提出辩护主张，对不同代理人有不同见解，有时候还是在法官、检察官的判断之外，但律师是检察官、警察、法官的朋友，律师使得办案得到更多来自社会的监督，促进了按程序、更公正地依法办案，体现了国家法治事业的快速发展进步。