律师代理邹某和某房管局、某旅业公司在建工程抵押登记纠纷案

2013年3月30日，邹佩恩和海南鑫东源旅业有限公司签订《商品房销售合同》，约定原告购买鑫东源公司开发建设的位于万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店项目二期中的Ａ幢305房，房产总价款62.1012万元，双方同时约定由鑫东源公司于合同签订网上备案之日起30日内持本合同及相关材料向房屋所在的市县房地产行政主管理部门办理书面备案确认手续。当时，原告与海南鑫东源旅业有限公司签订《委托经营合同》，约定原告购买的房产由海南鑫东源旅业有限公司委托有资质的装修公司进行统一装修装饰。同时，双方签订《委托经营合同》，约定由海南鑫东源旅业有限公司提供担保，原告将所购房产委托万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司统一经营管理。合同签订后，原告称已将购房款按照约定支付购房款，但鑫东源公司未按照约定本合同及相关材料向房屋所在的市县房地产行政主管理部门办理书面备案确认手续，导致涉案房屋至今未办理相关所有权登记。2014年4月23日，鑫东源公司和海控公司签订《抵押合同》、《借款合同》，约定海控公司向鑫东源公司提供贷款500万元，鑫东源公司将位于位于万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店项目二期面积为1207.45平方米的19套房产（其中包括原告所购的房产）作为抵押贷款担保，双方确认抵押财产价值为822万元。同时4月24日，鑫东源公司和海控公司向万宁市住房保障与房产管理局申请在建房屋抵押权登记，并向登记部门提交《房屋抵押权登记申请表》、《房屋抵押权登记申请书》、抵押当事人的法人资格证明材料（申请人的营业执照、委托书、组织机构代码证、公证书等）、《抵押合同》、《借款合同》、《国有土地使用权证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程用地规划许可证》、《建设工程规划临时许可证》、《股东会决议书》、《声明书》。行政部门对上述材料进行审核后，于同时4月28日作出万宁市房建万城字第9549号在建工程抵押登记的行政行为。原告以鑫东源公司和海控公司的在建房屋抵押权登记损害其权益为由提起行政诉讼，请求撤销4月28日作出万宁市房建万城字第9549号在建工程抵押登记。

作为万宁市住房保障与房产管理局的代理律师，提出如下代理意见：

一、原审判决认定被上诉人（原审原告）具有本案行政登记行为的诉权和实体权利的事实错误

《行政诉讼法》第十二条的（十二）项规定，人民法院受理公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的合法权益的诉讼。但，

1、上诉人作出本案行政登记行为时，直至本案诉讼前，无从知道被上诉人的存在，不存在侵犯被上诉人合法权益的事实。

2、证据未经法定审查认定不能直接作为事实认定，原审判决直接认定被上诉人具有合法权益不当。

（1）被上诉人的陈述和提供与鑫东源公司（原审第三人，本案申请抵押登记的行为相对人）所有证据材料都是民事行为，都与行政行为无关，其材料的法律关系和证据效力应当先通过民事诉讼审查认定。原审判决在行政诉讼案中直接认定被上诉人签订的商品房买卖合同的民事法律效力和履约事实（包括全部付清购房款等）属于超出行政诉讼审查范围认定，且认定与事实不符。

（2）即使被上诉人所述经审查认定为合法有效的事实，但被上诉人自认在签订产权式酒店买卖合同之后全权授权鑫东源公司处理与房产有关的一切事宜，包括酒店房产的收取、交付、装修、利润分配、合同备案等，因受托人违反合同约定或超出合同发生损害委托人（被上诉人）的利益，双方应基本合同或侵权事实来追责，除非被上诉人能证明合同以外第三人知道或应当知道其权益已存在仍申请登记或作出行政登记，否则本案合同以外的第三人应当为善意人，不可能承担侵权责任，更谈不上本案的行政行为侵犯责任。

上述事实可证，被上诉人不符合《中华人民共和国行政诉讼法》受案范围章节的第十二条规定，原审判决适用《行政诉讼法》诉讼参加人章节的二十五条规定并适用本案是错误，本案应当不予受理，已受理的应当驳回起诉。

二、被上诉人起诉时已超过法定起诉期限

2014年11月1日修订的《行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。自2015年5月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条规定，存在超过法定起诉期限且无正当理由的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。原审判决适用2000年3月起实施的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权时计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”属于适用法律不当。

1、行政机关2013年1月30日作出登记行为至本案诉讼案发生之时不可能直接告知本案被上诉人，因为无从知道被上诉人的存在。

2、原审判决认定了上诉人提交的2011年、2012、2013年涉案房产申请并颁布《预售许可证》及其延证的事实，该证上注明房产抵押面积、套数、有效期等。上述事实确认上诉人长期审查该项目，确认涉案项目房产的坐落、建造是真实存在的；行政机关的抵押登记是公开公示的，对于任何不特定的公民都有法律效力，应当视为被上诉人知道或应当知道其权益受到损害的起算时间。

3、被上诉人提供的商品房交易合同中约定到本案的预售许可（延）证，可见，被上诉人是知道或应当知道预售许可（延）证及其内容的。

上述事实可证，被上诉人自述2012年9月29日已签订商品房预售合同，被上诉人有义务合理、合法及时了解自已购买的产权式酒店房产的合法权利，并依法办理合同备案登记，才不至于造成行政机关无法审查的境地。由于被上诉人明知或应当知道预售许可（延）证及其内容，从法律上说，其签订买卖合同的效力待定，其应当自签订买卖合同之日起（即2012年9月29日起）知道或应当知道并主张自已的合法权利；同理，被上诉人主张行政机关本案2013年1月30日作出的同意抵押物登记侵犯其合法权益的，由于该同意抵押物登记也是公开公示，被上诉人于该日也是知道或应当知道本案行政行为作出的。由于被上诉人的原因，其于2015年12月4日才来上诉人处查询房产抵押情况，原审判决却以2015年12月4日被上诉人自行确认查询的时间作为被上诉人知道（否定应当知道的法律规定）权益被损害的起算时间，属于严重事实认定错误。据此，本案被上诉人于2016年9月29日才提起本案行政诉讼，早已超过法定期限。

三、原审判决认定鑫东源公司隐瞒真实情况，提供虚假材料；原审判决认定实地查看存在程序上的瑕疵，但是实地查看不是在建工程抵押登记的法定必经程序，即原审判决认定上诉人违反法定程序不正确。

2007年10月1日起施行的《物权法》第十二条规定：申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第十九条规定，在建建筑物抵押权登记的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条规定，在建建筑物抵押权登记，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造。2008年7月1日建设部的《房屋登记办法》第十九条规定，在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当实地查看。就行政诉讼案如何正确适用法律，我国《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。依上述法律规定可见，在建建筑物抵押登记实地查看，一是对已建成的部分查看是否真实存在；二是核实项目的名称、坐落、建造的事实，并没有明令要求实地查看时必须提供照片证据。特别是，我国法律规定行政机关就在建建筑物抵押登记实地查看是由行政机关自行决定是否必要实地查看，法律规定是可以进行实地查看，并非规章规定的必须实地查看。在法律适用上我国法律规定是适用依据，优先和直接适用；规章只是参照适用，不是适用依据。

具体到本案，根据庭审全面调查，上诉人对本案项目自报建、预售、抵押以来长期查看和审批，清楚确定本案在建抵押建筑物是真实存在的，被上诉人也不能否定本案在建建筑物抵押登记时工程是真实存在的，更何况本案在建抵押工程现在不但早已建造完成、装修完毕，而且至今一直由鑫东源公司在使用、经营管理收益，根本不存在抵押物灭失的事实。上述事实和法律规定可证，本案上诉人审查并作出同意本案在建工程抵押登记合法。在全国的类似工作实务中，行政机关可以根据实际情况不同，不同方式进行实地查看；且本案申请抵押登记之前或之时，上诉人已长期查看和审批该工程、鑫东源公司和抵押权人三亚农村商业银行股份有限公司为抵押贷款，也多次进行实地查勘，其提供第三方实地查勘的评估报告、核定抵押物价值等等，这些事实都是证明建筑物存在的事实证据，照片也直接映证，虽然照片没有签字或留下日期，并不影响抵押物真实存在。原审判决适用《行政诉讼法》第七十条认定上诉人违反法定程序，是错误适用法律。

一审判决：1、判决撤销4月28日作出万宁市房建万城字第9549号在建工程抵押登记。

二审判决驳回上诉，维持原判决。（二审在判决主文中改正一审法院的定性，认定行政部门对在建工程已尽到审慎审查义务）。

一审：万宁市人民法院（2016）琼9006行初73号行政判决书

二审：海南省第一中级人民法院（2017）琼96行终54号行政判决书

1、笔者认为本案系行政案件，鉴于原告不是行政行为相对人，原告是否为适格的主体的基本依据是原告主张的商品房买卖合同，而原告主张的商品房买卖合同关系是否真实、合法、有效，不宜先在行政为诉讼程序中直接作出认定，应当中止审理行政案件，释明原告另提起民事诉讼案件确定其商品房买卖合同关系和全面履行合同的事实。

2、由于原告未将商品房买卖合同备案，原告所述的事实未进入行政登记，因此行政机关在作出同意本案抵押登记是无从判断原告已购买房产，特别开发商故意隐瞒真实情况之时更无从得知，因此，本案原告有过错在先。

3、本案行政登记部门的实地查看问题在一审时作为争议焦点，但二审经审认为，法律上规定行政登记部门对在建工程抵押登记是可以实地查看，实地查看的重点是查看申请办理抵押登记的在建工程抵押物是否客观真实存在，是否与《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》记载的项目情况一致等，即使本案行政登记部门受理在建工程抵押登记申请后对该建工程进行实地查看，亦不可能知晓鑫东源公司已将房产出售给邹佩恩的情况。二审认定本案行政登记部门已尽到审慎审查义务。

商品房买卖合同备案是房屋交易过程中的重要环节，购房合同备案是指买卖双方签订购房合同后30天内，开发商要向房管局申请办理商品房买卖合同备案或商品房预售合同备案手续，房产合同备案流程是先网签后备案，经相关部门审核后即取得备案号。合同备案虽然不是合同生效的条件，但实行购房合同备案制度,对开发商进行有效的制约,它不仅能促使开发商加快建房,按章办理产权证,也可使购房者更加放心,很好地规避了一房二主或抵押在先买卖在后，避免为消费者带来诸多隐患。本案中，原告怠于商品房买卖合同备案影响其合法权益的正当取得，也造成开发商有机可乘，导致该项目上的行政案件达近二百件，民事案件翻倍。