律师代理小区业主不服区人民政府行政复议决定纠纷案

卢某是杭州市某区彭埠街道新中宇维萨小区的业主。2015年10月24日，区城管执法局向其作出《责令停止建设行为通知书》，内容为“经查，你（单位）于2015年在维萨新筑4-6-1901进行违章搭建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）立即停止违法建设行为”。 此后，区城管执法局向彭埠街道发送《违法建设报告书》，将相关情况报告彭埠街道。

2016年3月30日，卢某户浇筑阳台部分被强制拆除，强拆过程中造成阳台水管破损。因无任何执法文书，卢某无法确定是谁实施了强拆行为。

2016年4月6日，卢某向区公安分局邮寄《投诉书》，以涉案阳台被人拆除，存在“非法侵入住宅”和“故意毁坏公私财物”的违法行为，要求依《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以查处。区公安分局指令辖区彭埠派出所处理，彭埠派出所通知卢某到公安机关说明情况。

2016年6月4日，卢某到彭埠派出所接受询问。据询问笔录记载，卢某称其房屋内南北两处阳台共计约8平方米被人故意拆除破坏，损失价值约2万元。

根据案情，区公安分局认为该案属于其管辖的刑事案件，依法予以受案登记并向卢某出具受案回执。经向彭埠街道拆违办及区城管执法局相关工作人员询问调查并结合其他证据，区公安分局认为没有相应的犯罪事实，故向卢某出具刑事《不予立案通知书》。

卢某认为区公安分局未就其投诉事项履行法定职责，于2016年6月22日向区政府邮寄复议申请书，请求责令区公安分局对其投诉事项作出处理决定。

2016年8月11日，区政府作出行政复议决定，驳回卢某的行政复议申请。卢某不服，向杭州市中级人民法院提起诉讼。

卢某的投诉是要求按照《中华人民共和国治安管理处罚法》对违法行为予以查处，区公安分局应该对卢某的投诉作出直接的答复，也就是说，对投诉的行为是否违反了治安管理作出答复。区公安分局只答复没有犯罪事实，不构成刑事犯罪，未明确是否违反治安管理，属于不履行法定职责，卢某申请行政复议，属于行政复议受案范围。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第三条规定：“公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审；决定、执行强制措施；对依法不追究刑事责任的不予立案，已经追究的撤销案件；对侦查终结应当起诉的案件，移送人民检察院审查决定；对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门……”

据此，刑事侦查职责与治安行政管理职责是两个不同的法定职责，履行刑事侦查职责不能视为已履行治安行政管理职责。公安机关在对刑事案件的侦查过程中，如认为犯罪嫌疑人不够刑事处罚但需要行政处理的，应当依法处理。

本案中，区公安分局就卢某投诉事项予以刑事案件受案登记后，经调查认为没有相应的犯罪事实，遂决定不予立案，并向卢某出具刑事《不予立案通知书》。如本案卢某仅系针对该刑事不予立案决定，主张区公安分局未履行刑事侦查职责，则显然不属于行政复议、诉讼的受理范围。但本案卢某在投诉中写明：“……以上非法侵入住宅行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条第三项规定，故意损毁公私财物行为，又违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十就规定……要求依法予以查处，并将结果告知投诉人的代理人。”卢某在复议申请书中亦作相同表述。

可见，本案卢某的复议请求，并非是对区公安分局不予刑事立案不服要求责令其履行刑事侦查职责，而是对区公安分局不作任何行政处理的行政不作为行为不服，要求责令其履行治安行政管理职责。上述复议请求应属行政复议的受案范围。

至于区公安分局在刑事案件初查后，是否应将卢某所报案件转为行政案件处理及如不作相应的行政处理是否合法等问题，均属实体审查范畴。

一审撤销行政复议决定；二审驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，公安机关同时具有行政管理和刑事侦查两种职能。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事司法行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。据此，刑事司法行为亦不属于行政复议的受案范围。

二审法院认为，公安机关作为治安管理行政机关和刑事诉讼法授权办理刑事案件的机关，具有维护社会治安秩序和预防打击刑事犯罪的双重职责，应结合案件具体情况区分公安机关行使上述两种不同性质职权的界限。

本案中，被上诉人卢某向区公安分局投诉，称其位于新中宇维萨小区的阳台被人拆除，存在“非法侵入住宅”和“故意毁坏公私财物”的违法行为，要求区公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定进行查处。区公安分局就上述投诉事项予以刑事案件受理并登记。而后经调查认为没有相应的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，作出《不予立案通知书》，但未就被上诉人投诉事项是否应作出行政处罚作任何答复。

区公安分局认为被上诉人投诉事项不构成刑事犯罪，可以依职权作出上述《不予立案通知书》。区公安分局履行刑事诉讼法赋予其对犯罪活动进行侦查的职责，并不能替代其同时负有的治安管理的行政职责，其作为行政机关对被上诉人投诉事项是否构成行政处罚应作明确的答复。故在区公安分局未作答复的情形下，被上诉人卢某就区公安分局未履行《中华人民共和国治安管理处罚法》赋予公安机关的法定职责，向上诉人区政府申请行政复议，显属行政复议范围。

上诉人区政府错误理解了被上诉人卢某的复议请求，以不符合行政复议受案范围为由驳回卢某的行政复议申请，系适用法律错误，依法应予撤销。原审法院判决撤销上诉人作出的被诉复议决定，并责令其依法作出处理并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本案的当事人其实有250多人，这场诉讼只是众多诉讼之一。因开发商售房时明确表示可以自行搭建阳台，而且涉案阳台是物业公司安排搭建的。

2015年8月25日，杭州市某区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、区城管执法局、彭埠街道、区公安分局、区住建局、区规划分局，在杭州市维萨新筑小区内联合发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告》，彭埠街道办事处根据前述公告，对涉案建筑进行了强制拆除。但是，强拆没有依法进行，业主的阳台遭到强拆后，甚至不知道是那个部门强拆的。报警后，公安机关不予受理。

当事人根据律师建议，用特快专递方式向区公安分局寄去了投诉书，投诉书非常明确地记载了违法事由和依据：“非法侵入住宅行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条条第三项规定。故意损毁公私财物行为，又违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，要求依照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定予以查处，并将结论告知投诉人的代理人。”为接下来的工作做了铺垫。

提出行政复议申请后，A区人民政府以区公安分局行使的刑事司法行为，不属于行政复议受案范围为由，作出驳回行政复议申请的复议决定。

但是，没有犯罪事实、不构成刑事犯罪，并不等于没有违法事实、不构成治安违法，而且区公安分局的答复中也没有明确为什么不构成犯罪的理由。针对卢某的投诉，区公安分局并没有作出答复，没有履行法定职责。

提起诉讼后，人民法院支持了当事人的诉讼请求。

时下，个别基层政府非法强拆，又不愿意承担法律责任，因此不制作执法文书，致使当事人无法确定是哪个部门实施了强拆，此种情况时有所闻。

公安机关具有保护公民人身权和财产权、追究违法犯罪行为的法定职责。但是，公安机关虽然是行政机关，却同时由刑事诉讼法授权办理刑事案件，而后者不受行政复议法和行政诉讼法调整。涉及到政府机关的非法强拆行为，作为政府职能部门的公安机关常常不愿意介入，又为了逃避当事人起诉其不履行法定职责，就选择遁入刑事司法领域，以此为挡箭牌。

为此，遭到违法强拆的当事人向公安机关投诉时，必须明确选择要求公安机关履行维护社会治安秩序的职责，为接下来可能的诉讼做准备。