律师代理某针织制衣有限公司诉某县城市管理行政执法局行政强制违法纠纷案

2001年，某针织制衣有限公司（港资）响应某县招商引资号召与某县粮食局分别于2001年、2010年签订了《土地使用权出租协议书》，约定某县粮食局将位于某县某城镇38亩土地出租给某针织制衣有限公司，两次租赁期限皆为10年，其中第二次租赁期限为2010年3月18日至2020年3月17日止，租金按每亩年1000元计付。同时约定了某县粮食局应为制衣公司建设厂房、办公场所等到政府部门办理相关许可证等手续给予积极协助，也约定了如某县粮食局在合同履行过程中因政策性原因或政府干预等自行终止合同履行，则按制衣公司投入房屋建设、购置机械等购物价值给予制衣公司全额赔偿。

2016年4月，某县粮食局向制衣公司发来通知，称因某县人民政府决定将制衣公司所在地块作为粮食储备中心库项目建设用地，特向制衣公司提出单方终止协议的违约行为。制衣公司收到通知后，于2016年6月复函某县粮食局。复函中，制衣公司首先要求继续履行双方签订的合法协议，以继续为某县当地经济做出贡献。如某县粮食局坚持单方解除协议，在某县粮食局违约并承担《土地使用权出租协议书》关于违约责任的约定义务之后，制衣公司考虑某县政府建设粮食储备中心库项目的需要，可以和某县粮食局解除协议。

在某县粮食局违约，制衣公司合法权利请求无法得到保障情况下，2016年10月31日，某县城市管理行政执法局对制衣公司下达了责令改正通知书，该责令改正通知书称制衣公司未取得建设工程规划许可、未经批准擅自进行搭建建筑物、构筑物或其它设施的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》的规定，要求制衣公司于2016年11月6日前将上述设施自行清理、拆除，逾期为按通知要求整改，由制衣公司自行承担法律责任。2016年11月17日，某县城市管理行政执法局违法强制拆除了制衣公司厂房等房屋建（构）筑物。

2017年5月，广西聪慧律师事务所接受某针织制衣有限公司委托并指派邹宗岐律师向某县人民法院提起行政诉讼。某县人民法院受理后于2017年5月23日向某市中级人民法院申请提级管辖，某市中级人民法院指定案件由某市（县级市）法院审理。

我们认为，本案系行政强制执行违法案件，主要争议焦点为该行政强制执行是否违反行政强制法的规定，以及某县城市管理行政执法局是否应当作出赔偿。具体而言，包括：（1）某针织制衣有限公司的厂房、办公楼等建筑物、构筑物是否是违法建筑；（2）某县城市管理行政执法局是否具备认定本案厂房等房屋建（构）筑物为违法建筑的权力、是否具备作出整改通知书的权力；（3）某县城市管理行政执法局强制拆除厂房等房屋建（构）筑物程序不合法。

一、某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物不宜简单认定为“违法建设”进行以“拆违”代替拆迁

（一）某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物“违法建设”是历史原因造成，非某针织制衣有限公司故意“违法建设”，简单定性为“违法建设”，这对某针织制衣有限公司显然是极其不公平。

1.某针织制衣有限公司合法成立、合法经营。2001年，经某县人民政府招商引资，某针织制衣有限公司与某县粮食局于2001年12月31日签订了《土地使用权出租协议书》（以下简称旧协议）并约定某县粮食局将证号为某国用（1999）字第018561号、位于某县某城镇石牛口324线国道西侧38亩土地出租给予该公司，租赁期限为2002年1月1日至2011年10月31日止，该协议书约定了某县粮食局应为该公司建设厂房、办公场所等到政府部门办理相关许可证等手续给予积极协助。合同签订后，该公司于2002年1月28日取得《某县人民政府关于同意广西某县祥荣针织制衣有限公司立项的函》（某政函【2002】4号），同意某针织制衣有限公司立项，同意某针织制衣有限公司项目建厂生产地址为某县某城镇石牛口324线国道旁。2002年1月30日，某县经济贸易局向某市外贸局请示请求批准“广西某县祥荣针织制衣有限公司”成立并发给批准证书。2002年1月31日，某市外贸局批复同意了某县经济贸易局的请示。

2.某针织制衣有限公司建设厂房等房屋建（构）筑物未取得建设工程规划许可具有客观历史原因，也得到某县人民政府部门默许存在的，甚至给予了政策支持。某针织制衣有限公司获得某县政府、市外贸局批复同意后，为早日投产经营，促进地方经济发展，在2001年某针织制衣有限公司筹建协调会上，某县县委、县政府就明确要求各级部门要为某针织制衣有限公司办理一切生产经营所需手续，同时某针织制衣有限公司积极开展了建设厂房、设备等工作。因土地出租人某县粮食局掌握着《国有土地使用权属证书》却没有为某针织制衣有限公司建设厂房、办公场所等到政府部门办理相关许可证等手续给予积极协助，导致某针织制衣有限公司一直到《旧协议》期满仍未取得建设工程规划许可。2010年3月18日，为继续支持某县经济发展，某针织制衣有限公司追加投资500万元对生产设备进行更新和技术升级改造，并扩大规模。经某针织制衣有限公司与某县粮食局友好协商一致同意续签了《土地使用权出租协议》（以下简称《新协议》）。《新协议》约定了某县粮食局继续将上述38亩土地出租给予某针织制衣有限公司，租赁期限为2010年3月18日至2020年3月17日止。同时因某县粮食局仍未协助某针织制衣有限公司办理相关许可证等手续，某针织制衣有限公司在《新协议》书面约定和催促某县粮食局应为某针织制衣有限公司建设厂房、办公场所等到政府部门办理相关许可证等手续给予积极协助等内容。虽有约定，但某县粮食局无故直到某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物被违法强制拆除之日仍未协助某针织制衣有限公司办理相关许可证等手续。某针织制衣有限公司促进了某县经济发展，得到各级政府及领导的肯定。某针织制衣有限公司自2002年投产经营后，极大地促进了某县经济发展、劳动就业和地方税收，长期维持安排解决千人以上就业工作，不但作为某县排名前列的针织行业龙头企业，更是某县政府招商引资的典型代表，为后续的招商引资促发展起到招牌示范作用。某针织制衣有限公司在十多年的经营过程中履行某县人民政府招商引资规定、履行双方签订的协议依法经营，不存在任何违法行为，是外资企业依法守法经营的典型。基于以上成果，先后有自治区多位领导到某针织制衣有限公司调研、指导工作，并多次作出重要指示要求地方各级政府为企业生产经营提供便利和保护企业的合法权益，某针织制衣有限公司获得了“县重点保护企业”荣誉。

（二）某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物不宜简单认定为“违法建设”是具有事实和法律依据。

1.某县城市管理行政执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》的规定，于2016年10月31日作出的《某县城市管理行政执法局责令改正通知书》（某城管责字【2016】第165号）适用法律错误（某县城市管理行政执法局亦无法定权利作出该通知书，后续详诉）。某针织制衣有限公司厂房于2002年建设施工完毕并投产经营，某县城市管理行政执法局依据的却是于2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》，于2010年实施的《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》，而2002年对“违法建设”这一实体认定的法律依据是《城市规划法》。法律适用问题，对于本案，应当从以下几个方面考虑：（1）总体上，按照法不溯及既往原则，在2008年1月1日实施《城乡规划法》后处理该法实施前发生的违法建设案件，原则上应该适用《城市规划法》。理由如下：第一，从现有法律规定看，《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。第二，从法理上看，我们不能用新的规定去约束人们过去的行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。第三，参考此前做法，即借鉴1990年建设部的通知和全国人大常委会办公厅复函。1990年4月1日，《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需要作出处理，是适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》。为此，建设部在1990年11月8日就《城市规划法》的溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大请示，提出“按照法律不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应当适用于《城市规划法》”。对此，1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办［1990］秘字第093函复：“关于《城市规划法》的法律溯及力问题，同意你部的意见，请按此办理。”所以，本案某针织制衣有限公司的违法行为系在《城市规划法》未失效时期，且《城乡规划法》在一般情况下不具有溯及力，故认定某针织制衣有限公司是否“违法建设”这一实体事实，应当适用于《城市规划法》而非2008年才实施的《城乡规划法》。

2.依据《城市规划法》之规定，某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物不符合因“违法建设”而要强制拆除。《城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……”。而某针织制衣有限公司通过某县人民政府招商引资并获得批准在国有建设用地上进行建设厂房等房屋建（构）筑物进行生产经营，是符合某县的城市发展规划的。同时，根据某县人民政府的城市发展规划，某针织制衣有限公司厂房所在地也符合某县城市建设规划，并不严重影响甚至影响到某县城市规划。既然不严重影响某县城市规划，则不构成《城市规划法》第四十条之规定，从而无需进行强制性拆除。

（三）某县城市管理行政执法局违反合理行政原则，是违法以“拆违”代替拆迁。

某针织制衣有限公司的厂房等房屋建（构）筑物被某县城市管理行政执法局违法强制拆除，某县城市管理行政执法局的违法行政行为并不是出于维护《城市规划法》（《城乡规划法》）的实施。根据某县粮食局于2016年4月6日向某针织制衣有限公司发出的《通知》可知，某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物被某县城市管理行政执法局违法强制拆除起因在于某县人民政府决定将本案涉及的土地作为某县粮食储备中心库项目建设用地，并限期开工建设。而根据2010年3月18日某针织制衣有限公司与某县粮食局签订的《土地使用权出租协议》（《新协议》），某针织制衣有限公司可以承租到2020年3月17日。因《新协议》约定有违约条款，有关部门既不想承担违约责任但又急需使用本案涉及的土地进行建设粮食储备中心库项目，在此情况下某县城市管理行政执法局作出了违法强制拆除的行政行为。同时，根据 2015年2月6日某县人民政府网发布的《某县人民政府办公室关于成立某县粮食储备中心库建设项目领导小组的通知》（某政办发〔2015〕6号）、根据2015年9月24日某县人民政府下属的某县建设工程交易中心网（www.rxjsgc.net）发布的《某县粮食储备中心库土石方工程》可知，2016年之前某县粮食储备中心库项目建设地点是在某县石寨镇石寨供销果场，并已经进行了土石方施工阶段。2016年之后，某县粮食储备中心库项目不知何故就改在本案涉及的某针织制衣有限公司厂区地块。以上情况，根据合理行政之比例原则是行政行为公平与正义的具体化，首先某县城市管理行政执法局用破坏性极大的违法强制拆除等行政手段仅获得极小的行政目的，这实际上是对社会资源的浪费。其次，某县城市管理行政执法局行政违法和对行政权的滥用给行政相对人的利益造成不可逆转的巨大损失。最后，本案涉及的土地周边亦存在大量厂房等建筑，如果某针织制衣有限公司的厂房严重影响城市规划，则周边存在的大量厂房亦应当强制性拆除，某县城市管理行政执法局的选择性执法刻意采取区别对待、有违执法公正的问题。

对于某县城市管理行政执法局违法认定某针织制衣有限公司所谓的“违法建设”，应严格依照法律规定，由有关部门依程序认定、处理，某针织制衣有限公司能够补办相关手续，应由某针织制衣有限公司补办手续后按合法建设补偿，对确实不能补办手续的，也应当本着尊重历史的原则，对某针织制衣有限公司进行合理的补偿。在本案中，某县城市管理行政执法局以“拆违”代替拆迁，悍然以“违法建设”为名进行强拆，给当事人造成了巨大的损失，同时其行为必然也是违法的。

二、即使本案适用新法，某县城市管理行政执法局仍不具备认定某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物为违章建筑的权利、不具备作出整改通知书的权利，强制拆除某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物的行为不合法

（一）某县城市管理行政执法局不具备认定某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物为违章建筑的权利，其于2016年10月31日作出的《某县城市管理行政执法局责令改正通知书》（某城管责字【2016】第165号）违法。对违章建筑认定的主体，应当是县级以上人民政府城乡规划主管部门或县级以上人民政府土地行政主管部门，某县城市管理行政执法局并无法定授权。具体依据是，《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条有关规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门，乡、镇人民政府分别有权对建设工程是否符合工程规划许可和乡村建设规划许可进行核实、监督及相关进行行政管理，因此该等部门是违建的认定主管部门。依据《土地管理法》第七十三条、第七十四条、第七十六条、第七十七条有关规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理的违法建筑有权进行查处，具有违建认定职权。所以，某县城市管理行政执法局不具备作出整改通知书的权利，作出的《某县城市管理行政执法局责令改正通知书》（某城管责字【2016】第165号）违法。

（二）某县城市管理行政执法局强制拆除某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物的行为不合法。某县城市管理行政执法局在违法作出《责令改正通知书》后，于2016年11月17日强制拆除了某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条至六十八条，最高人民法院《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》，只有在城乡规划主管部门负责作出责令停止建设、限期拆除等行政决定后，某针织制衣有限公司不拆除的，经县级以上人民政府可以责成某县城市管理行政执法局拆除等合法程序后，某县城市管理行政执法局才具备强制拆除某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物的权利。

三、某县城市管理行政执法局强制拆除某针织制衣有限公司厂房等房屋建（构）筑物程序不合法

（一）法定催告程序不合法

根据《行政强制法》第三十五条、三十六条规定，本案中强拆决定作出之前，有权机关必须先书面催告某针织制衣有限公司履行改正义务，催告必须书面告知当事人履行期限、方式以及享有申辩陈述权。某针织制衣有限公司主张陈述申辩权利，提出有关事实和证据，有权机关应当记录、复核，理由成立应当采纳。本案中，某针织制衣有限公司没有收到有权机关的书面责令改正书，也没有收到有权机关的书面催告书，某县城市管理行政执法局直接违法强制拆除，属催告程序不合法。

（二）强拆决定程序不合法

根据《行政强制法》第三十四条、三十七条、第四十既没有收到有权机关的合法催告又没有收到有权机关须正式作出的书面限期拆除的行政决定通知，在此情况下某县城市管理行政执法局违法强制性拆除属强拆决定程序不合法。

四、某县城市管理行政执法局的违法行政行为给某针织制衣有限公司造成实际损失

在2016年4月6日某县粮食局向某针织制衣有限公司发出《通知》欲单方违约解除协议，某针织制衣有限公司为维护合法权益，于2016年6月1日委托了广西英威尔资产评估有限公司进行资产评估并形成了合法有效的《资产评估报告书》（英威尔评报字【2016】第22号），经合法有效评估，某针织制衣有限公司的房屋建（构）物评估基准日2016年5月27日所表现的市场价值为人民币贰佰贰拾万零捌仟柒佰玖拾肆元整（￥2208794.00元）。因某县城市管理行政执法局的违法行政行为，某针织制衣有限公司的厂房等房屋建（构）物被不可逆转损毁，某县城市管理行政执法局应承担向某针织制衣有限公司的赔偿责任。但，直到起诉之日，某县城市管理行政执法局仍未对某针织制衣有限公司进行任何形式、任何价值的赔偿。

案件审理过程中，某市人民法院组织双方进行调解，经多次协商，双方达成调解协议：一、某县城市管理行政执法局一次性支付45万元补偿金给某针织制衣有限公司，并限于2017年11月30日前支付完毕。二、某县城市管理行政执法局支付补偿金后，某针织制衣有限公司不能再以本案涉及的土地使用、建筑物和构筑物拆除的有关权利向某县城市管理行政执法局、第三人某县粮食局以及某县人民政府追究任何法律责任。

经审理查明，某针织制衣有限公司于2001年12月31日与某县粮食局签订《土地使用权出租协议书》，某针织制衣有限公司租用某县粮食局位于某县某镇石牛口324线国道西侧的38亩土地[土地使用权证号容国用（1999）字第018561号]，投资建设厂房、办公楼等建筑物，租用期限2002年1月1日至2011年12月31日。某针织制衣有限公司建好厂房、办公楼后已投入使用。某针织制衣有限公司与某县粮食局又于2010年3月18日签订《土地使用权出租协议书》，租用期限2010年3月18日至2020年3月17日。某县执法局以某针织制衣有限公司建在某县粮食局土地上的建筑物、构筑物未取得《建设工程规划许可证》为由，于2016年11月17日对某针织制衣有限公司所建的厂房、办公室等建筑物、构筑物采取行政强制执行措施予以强制拆除。本案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告某县城市管理行政执法局一次性支付45万元补偿金给原告某针织制衣有限公司，并限于2017年11月30日前支付完毕，款项汇到北流市人民法院标的款账户；二、被告某县城市管理行政执法局履行本协议确定的补偿金后，原告某针织制衣有限公司不能再以本案涉及的土地使用、建筑物和构筑物拆除的有关权利向被告某县城市管理行政执法局、第三人某县粮食局以及某县政府追究任何法律责任；三、原告某针织制衣有限公司收到本案行政调解书后，立即向法院撤回本案的行政诉讼，由法院对案件做结案处理。

一、某针织制衣有限公司的厂房、办公楼等建筑物、构筑物是否是违法建筑以及违建行为的责任承担，对本案协商赔偿金金额具有直接的因果关系。

某针织制衣有限公司的厂房、办公楼等建筑物、构筑物是因2001年当地政府招商引资采取绿色通道先行建设，某针织制衣有限公司在《土地使用权出租协议书》约定当地政府一方的职能部门要协助办理完善所有手续，但当地政府及部门因各种原因一直未给以协助，导致了2016年某针织制衣有限公司的厂房、办公楼等建筑物、构筑物被认定为违建。从这一点来看，违建这一法律后果的责任承担当地政府和部门具有过错，应当承担一定责任。

二、某县城市管理行政执法局是否具备认定本案厂房等房屋建（构）筑物为违章建筑的权力、是否具备作出整改通知书的权力？

（一）某县城市管理行政执法局不具备认定本案厂房等房屋建（构）筑物为违章建筑的权力、不具备作出整改通知书的权力。

对违法建筑认定的主体，应当是县级以上人民政府城乡规划主管部门或县级以上人民政府土地行政主管部门，某县城市管理行政执法局并无法定授权。具体依据是，《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条有关规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门，乡、镇人民政府分别有权对建设工程是否符合工程规划许可和乡村建设规划许可进行核实、监督及相关进行行政管理，因此本案城乡规划主管部门是违建的认定主管部门。依据《土地管理法》第七十三条、第七十四条、第七十六条、第七十七条有关规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理的违法建筑有权进行查处，具有违建认定职权。所以，某县城市管理行政执法局不具备作出整改通知书的权力。

（二）某县城市管理行政执法局强制拆除原告厂房等房屋建（构）筑物的行为不合法。

某县城市管理行政执法局在违法作出《责令改正通知书》后，于2016年11月17日强制拆除了厂房等房屋建（构）筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条至六十八条，最高人民法院《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》，只有在城乡规划主管部门负责作出责令停止建设、限期拆除等行政决定后，某针织制衣有限公司不拆除的，经县级以上人民政府可以责成某县城市管理行政执法局拆除等合法程序后，某县城市管理行政执法局才具备强制拆除原告厂房等房屋建（构）筑物的权力。本案审理当中，某县城市管理行政执法局承认未经当地县级人民政府批准就自行作出了行政强制执行措施，属违法行政。

三、某县城市管理行政执法局强制拆除厂房等房屋建（构）筑物程序是否合法？

（一）催告程序不合法。根据《行政强制法》第三十五条、三十六条规定，本案中强拆决定作出之前，有权机关必须先书面催告原告履行改正义务，催告必须书面告知当事人履行期限、方式以及享有申辩陈述权。原告主张陈述申辩权利，提出有关事实和证据，有权机关应当记录、复核，理由成立应当采纳。本案中，某针织制衣有限公司没有收到有权机关的书面责令改正书，也没有收到有权机关的书面催告书，某县城市管理行政执法局直接违法强制拆除，属催告程序不合法。

（二）强拆决定程序不合法

根据《行政强制法》第三十四条、三十七条、第四十四条，《土地管理法》第八十三条、《城乡规划法》第六十八条）规定，某针织制衣有限公司既没有收到有权机关的合法催告又没有收到有权机关须正式作出的书面限期拆除的行政决定通知，在此情况下某县城市管理行政执法局违法强制性拆除属强拆决定程序不合法。

本案涵盖了政府强制拆迁中经常遇到的因历史原因如何认定“违法建筑”、强制拆迁实施主体及程序合法性问题既关系到实体法又关系到程序法，同时也是私法与公法在处理拆迁上如何调整普通公民与政府之间关系，也是司法实践调解先行的应用。

随着经济社会的快速发展，当前征地拆迁依然是社会主要焦点问题，如何在征地拆迁中依法保护合法权益，政府在征地拆迁中又如何合法合理进行，在征地拆迁的司法实践中，各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，尤其是程序事项在何种情况下会影响征地拆迁的程序合法问题上，容易出现不同的裁判结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

同时，也建议被拆迁人在遇到征地拆迁过程中，及时依法维护自己的权益，本案，某针织制衣有限公司在被拆迁前向本律师寻求了帮助，经本律师的建议，先行作出了资产评估，对于后续争取赔偿金具有关键作用。就本案而言，如果拆迁方主体合法、程序合法，则可能会在最终的赔偿金上具有优势地位，也侧面提醒了各级政府在征地拆迁中应当合法合理进行，既贯彻落实了依法治国，建设法治政府，又能防范行政诉讼风险，同时更能减少社会矛盾，维护政府的公信力。