律师代理孟某诉江苏某公司、安徽某公司建设施工合同纠纷案

安徽某公司将其厂房项目工程发包给江苏某公司，双方签订建设施工合同。合同签订后，江苏某公司出于承建该厂房项目工程之需，有必要设立安徽某公司厂房工程项目部，徐某系该工程项目部负责人。

因施工的需要，徐某以口头约定的形式将该项目工程的围墙栏杆、不锈钢扶手等工程分包给孟某。孟某按照要求完工后，江苏某公司未及时支付工程款。经孟某索要，江苏某公司工作人员姜某陆续向孟某支付了部分款项，余款未付。

2017年1月26日，经结算，项目负责人徐某以项目部的名义向孟某出具《欠条》，载明下欠孟某工程款375000元。

因向江苏某公司索要欠款未果，孟某委托安徽致臻律师事务所律师代理其向法院提起诉讼，请求判令江苏某公司支付欠款375000元及利息，安徽某公司在欠付工程款限额内承担连带责任。

一审法院认为：《欠条》上没有加盖安徽某公司厂房工程项目部公章，双方没有书面合同，现有证据不能证明徐某行为系受江苏某公司的委托履行的职务行为，以证据不足为由，驳回了孟某的全部诉讼请求。

孟某对一审法院的判决不服，又委托安徽致臻律师事务所律师提起上诉。二审法院经审理，撤销一审法院的判决，支持了孟某一审的诉请。

孟某代理律师认为：

该案是建设工程施工合同纠纷。主要争议的焦点为项目负责人徐某将案涉工程分包给孟某并以项目部名义向孟某出具《欠条》，该行为是个人行为还是职务行为，亦或该行为是否构成表见代理，江苏某公司是否要承担给付欠款的责任。另，安徽某公司作为该项目工程的建设单位，其是否应当在欠付江苏某公司的工程款范围内承担连带责任。

一、江苏某公司应当向孟某支付下欠的工程款。

（一）徐某是该工程项目负责人，因施工的需要，将案涉工程分包给孟某并以项目部名义向孟某出具《欠条》，均是履行职务行为。江苏某公司因承建工程的需要，设立安徽某公司厂房项目部，徐某是该项目部负责人。这一事实，已经生效判决书认定。那么，作为该工程项目负责人的徐某有义务和责任安排各项施工任务，组织施工活动，确保该工程按期完工。徐某以项目部名义口头约定将该项目工程中的围墙栏杆、不锈钢扶手分包给孟某，这是一个项目负责人职责所在。孟某按照与徐某的约定，完成施工任务后，经结算，徐某以项目部名义出具欠条给孟某，这是项目负责人分内的工作。徐某的上述行为属于职务行为。

（二）江苏某公司对徐某的上述职务行为是认可的。

孟某完工以后，徐某以项目部名义验收了工程。孟某的工作成果物化成该项目工程的一部分，江苏某公司接受了孟某的工作成果，并把包括孟某的工作成果在内的整体工程交付给了建设单位安徽某公司。这表明，江苏某公司对徐某以项目部名义将案涉工程分包给孟某是知情的，也是认可的。

（三）江苏某公司工作人员姜某向孟某支付部分工程款，是对徐某的上述职务行为进一步确认。

孟某完工以后，江苏某公司未及时支付工程款。经催索，江苏某公司的工作人员姜某（姜某的身份有生效判决书认定）向孟某支付部分工程款。这是对徐某的上述职务行为进一步确认。

（四）如果徐某的上述行为没有获得江苏某公司的授权，那么，对孟某来说，徐某的行为也构成表见代理。

《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订了合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

本案中，孟某是在项目部的施工现场与徐某洽谈相关事宜的，徐某一直在该项目部的施工现场主持相关工作，徐某也是以项目部的名义将案涉工程分包给孟某的。孟某有理由相信徐某获得了江苏某公司的授权，相信徐某有权代表江苏某公司将案涉工程分包给自己。

此外，孟某承接的工程不是瞬间完成的，其施工活动是一个循序渐进的过程。案涉工程的工期为60天，施工期间，作为该项目承建方的江苏某公司对孟某的施工活动不可能不知情。孟某施工完毕以后，徐某以项目部的名义组织相关人员对案涉工程进行验收。如果徐某没有获得江苏某公司的授权，那么，对孟某来说，其完全有理由相信徐某有权代理江苏某公司，徐的行为构成表见代理。故作为表见代理的被代理人江苏某公司，也应当承担给付工程款的责任。

二、安徽某公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司解》）第二十六条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，安徽某公司是该项目的建设单位，其将工程发包给江苏某公司，江苏某公司成立该工程项目部，徐某担任项目负责人。徐某以该工程项目部的名义将其中的围墙栏杆、不锈钢扶手分包给自然人孟某。孟某按照约定完成施工任务，其是案涉工程的实际施工人。孟某有权依照《建工解释》第二十六条的规定向江苏某公司和安徽某公司主张权利，作为发包人的安徽某公司应当在欠付江苏某公司工程款的范围内承担连带责任。

二审法院判决：

撤销一审判决，判令江苏某公司向孟某支付工程款375000元及利息；安徽某公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

二审法院认为：

本案争议焦点为：1、江苏某公司是否承担付款责任；2、安徽某公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为，孟某上诉认为徐某与之达成口头协议并出具欠条均系职务行为，但认定职务行为应当满足三个条件；其一，具有单位工作人员身份和地位；其二，以单位的名义实施行为；其三、行为在单位的职权范围内。本案中，徐某是案涉工程的项目负责人，但并非江苏某公司的职工，故徐某的行为并不构成职务行为，但其行为构成表见代理的表象。徐某代表项目部与孟某达成协议，在结算后亦以项目部的名义向孟某出具欠条；在此之前，江苏某公司也通过其工作人员姜某的个人账户向孟某支付部分工程款。由此可见，孟某实际参与了案涉工程的建设，江苏某公司也直接参与了本协议的履行。故徐某的行为构成表见代理，其后果应当由江苏某公司承担。孟某诉请江苏某公司支付工程款375000元及相应利息，有事实和法律依据，应予支持。

就第二个争议焦点问题，该项目工程总造价为3700万，安徽某公司提交的证据不能证明其已经支付了全部工程款，故孟某诉请安徽某公司在未付工程款范围内承担连带责任，具有事实和法律依据，应当予以支持。

综上，二审法院认为，孟某的上诉请求成立。判决撤销一审判决，判令江苏某公司向孟某支付工程款375000元及相应利息；安徽某公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一、项目负责人以项目部的名义实施的行为属于职务行为还是构成表见代理？

《民法总则》第170条规定，“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。职务代理也就是通常所说的职务行为，一般必须满足三个人条件：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二、代理人实施的必须是其职权范围内的事；其三、必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。职务代理的法律后果由法人或非法人组织承担。

《民法总则》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。民法总则吸收了合同法第49条，使表见代理制度不仅能够适用于合同法领域，而且能够适用于其他可以通过代理实施民事法律行为的领域。表见代理的构成要件为，（1）必须是无权代理；（2）代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，存在外表授权和相对人对行为人有代理权形成合理信赖；（3）相对人与无权代理人实施了民事法律行为；（4）相对人善意且无过失。

本案中，徐某虽是该项目工程负责人，但不是江苏某公司的工作人员，其是挂靠江苏某公司承接了该项目工程。这种挂靠现象，在我国建筑市场普遍存在。江苏某公司为了规避法律，用工作人员个人的账户向孟某支付部分工程款。实践中，法院一般不把该付款行为认定是公司对项目负责人实施的民事代理行为的追认。鉴于项目负责人徐某是以项目部名义将案涉工程分包给孟某，且孟某实际完成了施工任务，孟某的工作成果，物化成该项目工程的一部分，法院适用表见代理判令江苏某公司承担给付工程款的责任，保护了孟某的信赖利益。

二、安徽某公司是否应承担连带责任？

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人对实际施工人在未付工程款范围内承担责任。本案中，徐某将案涉工程分包给孟某，属于违法分包；孟某是自然人，其无相应资质，不能承建案涉工程。从违法分包和建筑资质两个方面来说，徐某将案涉工程分包给孟某的口头协议应当无效。但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。

本案中，工程验收合格且交付。安徽某公司所提交的证据不足以证明其已经向江苏某公司付清了全部工程款。故法院判令安徽某公司在未付工程款限额内承担连带责任有事实和法律依据。

本案是建筑领域常见的案例，挂靠的项目负责人，以项目部的名义实施的民事法律行为，被挂靠的施工企业是否应当承担相应责任？哪些人才是实际施工人？层层转包后的最后一手实际施工人，能否突破合同的相对性直接起诉发包人？在司法实践中，对这类问题，有不同的见解，也有同案不同判的案例。希望能够统一认识，避免同案不同判，以便规范市场行为。