律师代理中交第一公路工程局有限公司参与新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司诉中交第一公路工程局有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

中交第一公路工程局有限公司（以下简称：中交一局）、中国公路工程咨询集团有限公司（以下简称：路桥咨询公司）于2009年12月25日与新疆维吾尔自治区交通建设管理局（发包人）签订《新疆维吾尔自治区国道314线库车至阿克苏高速公路设计施工总承包合同协议书》。之后，发包人指定四家新疆维吾尔自治区当地施工单位进行分包，其中包括新疆道路桥梁工程总公司（系新疆路桥母公司），新疆道路桥梁工程总公司分包实施“K813+647.1南疆铁路分离式立交桥工程”（以下称：该工程），双方未签订书面施工合同，仅有暂定单价的工程量清单，清单计价为66,665,119.00元。新疆道路桥梁工程总公司又将该工程交由其子公司即本案原告新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司（以下简称：新疆路桥）实施。施工过程中及施工完成后，双方就合同签订、结算等事宜进行过多次洽商，但终因计价标准差价较大，未能达成一致意见。新疆路桥作为原告于2013年11月20日向新疆维吾尔自治区高级人民法院以中交一局、路桥咨询公司为被告提起诉讼，要求支付工程款35,275,186.97元，并承担本案诉讼费用。一审判决驳回了新疆路桥的全部诉讼请求，新疆路桥不服向最高人民法院提起上诉，二审维持一审判决。

代理律师代理中交一局提出二审代理意见如下：

一、中交一公局提出的工程款计价方式及标准符合工程施工实际情况，而新疆路桥的主张则缺乏依据

1、中交一公局提出的工程款计价方式及标准符合实际情况

在新疆路桥进场施工前，中交一公局已经将本案所涉“南疆铁路分离式立交桥工程”（以下称：该工程）分包给其他施工单位。但是，建设单位为了支援新疆当地施工单位，指定了新疆路桥分包该工程。因此，双方工程款结算应在且只能在中交一公局、公路工程公司与建设单位的结算范围内进行结算。现中交一公局、公路工程公司实际仅收取了4%的总包管理费，没有任何收益、利润可言。

中交一公局、公路工程公司与新疆路桥协商签订合同、结算过程中，新疆路桥提出的费用主张已由中交一公局于2011年9月17日如实向建设单位作了汇报，帮助新疆路桥向建设单位争取费用。建设单位2012年4月23日向四家指定分包单位发出《关于召开库阿高速公路签订合同协调会议的函》，表明建设单位对双方签订合同、结算的分歧是明知的，对新疆路桥的费用主张也是明知的。但建设单位并没有认可、支持新疆路桥提出的主张，在与中交一公局、公路工程公司结算时，依然完全按照双方总包合同约定进行结算。在建设单位没有将新疆路桥主张的费用列入与中交一公局、公路工程公司结算范围内的情况下，没有任何理由让中交一公局、公路工程公司承担该项费用。

2、中交一公局提交的总概算表就是经交通运输部批复的概算，且新疆路桥对依据此计算的概算总价是明知和认可的

中交一公局提交证据2中的总概算表就是交通运输部批复的概算。首先，中交一公局仅是施工单位，没有任何必要、也没有可能去单独制作总概算表。其次，新疆路桥对依据该总概算表进行计算是明知且是认可的。新疆路桥证据2中明确记载“中交却又要以5700余万元进行结算，理由是要以原补充概算为基础下浮19.36（13.36+2+2+2）进行限价，但因为初步设计概算在前，施工图优化设计在后，施工图设计增加调整工程较多，造成该桥原补充概算严重漏项……”。根据上述内容可知，新疆路桥对初步设计总概算及中交一公局据此计算的金额是没有异议的，并认可计算的金额。况且，新疆路桥证据2也是依据该总概算表统计出的漏项。可见，中交一公局提交的该总概算表是客观的，新疆路桥也予以认可并加以引用，新疆路桥仅是认为有漏项，应该对漏项进行补充计量而已。

3、新疆路桥主张的结算总价缺乏事实依据，且明显不合理

首先，新疆路桥主张的“项目总成本为76984029元”，本案一审过程中，新疆路桥提出的金额为6000多万元，而新疆路桥提出的结算总价却高达9500多万元，明显已大幅超过其主张的项目总成本，毫无合理性可言。至于新疆路桥提出如果其主张得不到支持将造成其亏损，这不能成为支持其主张的理由。

其次，新疆路桥计算的9500多万元工程款的依据都是新疆路桥单方制作的文件，缺乏客观、真实性。

另外，新疆路桥是建设单位要求必须分包的施工单位，未签订合同进场施工，中交一公局、公路工程公司完全是受害者。如果是中交一公局、公路工程公司能够自行决定的分包单位，绝不可能在未签订合同前就进场施工。新疆路桥自愿未签订合同进场施工，就应该承担相应的施工风险。

4、现有证据足以认定中交一公局主张的其与建设单位就该工程结算工程款金额客观真实：

根据前文分析，建设单位对双方合同签订、结算进行了多次协调，并且新疆路桥亦直接向建设单位提出了要求。中交一公局向建设单位的汇报意见、新疆路桥提出的要求及依据的理由与双方庭审过程中的陈述基本一致，并没有实质性的变化。如果建设单位同意按新疆路桥提出的主张进行调整，亦或中交一公局主张的与建设单位的结算方式、金额不实，其完全可以将这些情况告知新疆路桥，那么中交一公局亦会同意按照建设单位调整后的金额与新疆路桥进行洽商、结算，缩小双方的差价，双方也就不会产生现在的纠纷。因此，现有证据和事实足以表明中交一公局主张的与建设单位的结算金额是客观真实的。

综上，中交一公局提出的工程款计价方式及标准是实事求是的，完全符合该工程施工实际情况，而新疆路桥的主张则缺乏依据，完全脱离了该工程实际情况，更没有考虑其主张将使中交一公局、公路工程公司面临巨额亏损。

二、中交一公局、公路工程公司与建设单位签订的是总价合同，除合同约定的情形外，合同价格不调整，新疆路桥提出的费用主张并不属于可调整范围：

《设计施工总承包合同协议书》第八条对变更和合同价格调整的情形作出了明确约定，根据该条约定，仅“……初步设计基础上提高或降低建设标准、规模引起的变更设计的增减费用”才进行调整。而新疆路桥承包的工程并不存在上述需调整的情形。因此，虽新疆路桥多次提出费用主张，但建设单位并没有给予调整。在建设单位不同意、且实际也未给予调整的情况下，新疆路桥却要求中交一公局、公路工程公司予以调整，缺乏事实基础。

三、新疆路桥二审提出工程造价鉴定申请缺乏法律依据，不符合法律规定，依法不应得到支持，且工程造价鉴定亦无进行的必要。

1、新疆路桥现提出工程造价鉴定申请缺乏法律依据，且不符合法律规定，依法不应该得到支持

本案自2013年11月20日一审立案，2014年4月2日一审开庭审理，到2014年11月13日一审判决作出，新疆路桥一直没有提出工程造价鉴定申请。一审法院《民事诉讼风险提示书》第十二条对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”新疆路桥现申请司法鉴定，明显不符合该规定，且在一审法院已经明确提示风险的情况下，新疆路桥在一审放弃申请司法鉴定完全是其自身原因造成，无任何客观原因。因此，二审法院依法不应同意新疆路桥的申请。

2、根据本案的实际情况，新疆路桥工程造价鉴定申请亦无进行的必要

首先，新疆路桥申请按建设行政主管部门发布的计价标准进行造价鉴定，其主张依据该标准进行造价鉴定没有任何依据，双方没有任何一份文件能够表明双方同意按此标准进行计价结算。

其次，如上分析，双方对以中交一公局、公路工程公司与建设单位之间的结算为基础进行结算形成了一致意见。新疆路桥申请的司法鉴定结论并不能成为判案的依据。

因此，即便按新疆路桥的申请进行司法鉴定，该鉴定结论也脱离本案的实际情况，与双方先前已经认可的事实相悖，并不能成为本案的判案依据。

综上所述，代理人认为，一审法院在事实认定上是清楚的，充分考虑了该工程施工实际情况。中交一公局、公路工程公司是在建设单位要求下将该工程分包给新疆路桥，且中交一公局将新疆路桥的要求如实向建设单位进行了反映，并进行了争取。在建设单位不同意调整结算价款的情况下，反让总包单位对分包单位进行巨额补偿，缺乏事实基础，更无法律依据。因此，新疆路桥提出的诉讼请求已严重脱离实际情况，其上诉理由不成立，恳请二审法院驳回新疆路桥的上诉请求，依法维持一审判决。

一审判决驳回了新疆路桥全部诉讼请求；

二审维持一审判决。

最高人民法院（2015）民一终字第22号《民事判决书》

本案焦点问题主要集中在工程结算计价标准的确定上。因双方未签订书面合同，虽签订有工程量清单，但在单价一览书写的又是“暂定单价”，关于计价标准双方并没有明确的约定。在双方就计价标准未明确约定且产生争议的情况下，目前，我国对此并没有明确的法律规定。因没有明确的法律规定，关于计价标准的争议往往是在司法实践中予以解决，即法官有自由裁量权，通常以市场价为标准的情况比较多。

新疆路桥一审过程中未向法院申请司法鉴定，其单方提出的工程造价缺乏客观性。按法律规定，司法鉴定申请应该在一审举证期限内提出。

通过代理本案，提出以下建议：

1、建设工程应该签订分包合同后再进行施工。如因各种因素而无法签订分包合同，也应通过会议纪要、备忘录等方式对最为核心的计价标准、结算等事项作出明确约定。

2、对未签订分包合同就进行施工的建设项目，应该加强施工过程中的管理，对分包单位工程量要及时进行审核、确认，在中期结算单中明确结算单价，对施工过程中分包单位的违约行为及时发出通知，出现可以向分包单位索赔事项时，应该及时提出索赔主张，并在中期计量中予以体现。

3、对主张工程款一方而言，应按法律规定的期限内及时提出工程造价司法鉴定申请。