律师受委托为董某某职务侵占罪进行辩护案

2004年7月20日董某某、李某某、王某协商一致，每人投资20万元在乐亭县成立河北文洲海岸度假有限公司。

当年7月，三人在乐亭县以38万元的价款从王某勇处购买了“蒙古包度假村”，并由董某某主持又添置了部分设施，开始经营旅游项目，但并未注册公司。当年李某某、王某每一、两周来乐亭一次参与管理。2005年李某某、王某基本不参与该度假村的管理，也未追加任何投资。

期间，董某某认识了同在乐亭县搞海岸旅游的赵某某。2005年4月7日，经董某某、赵某某协商，董某某以北京库伯尔工程技术有限公司（以下简称库伯尔公司）的名义出资123.6万元购买了赵某某当时经营的“海浪花度假村”60%的股份（后被称为“海浪花东村”），并于2005年6月6日与赵某某注册了乐亭县文洲海岸度假有限公司（以下简称乐亭文洲公司），赵某某占40%股份，库伯尔公司、北京中景兴工程技术有限公司（以下简称中景兴公司）各占30%股份，法定代表人代表董某某。同时协商扩大规模，在原“蒙古包度假村”的地址上扩建了“海浪花西村”，双方仍持原有股份。2005年下半年县政府启动对乐亭文洲公司及“蒙古包度假村”等所占土地征用拆迁。董某某与赵某某口头协商购买当时王某元在“碧海浴场”经营的唐山碧海旅游开发有限公司（以下简称唐山碧海公司），继续从事沿海旅游事宜，商定购买资金先由董某某垫付，待拆迁补偿款下来后，赵某某以应得的拆迁款作为他在唐山碧海公司的投资，双方仍持原有股份。

2005年9月8日，董某某以460万元购买唐山碧海公司，并于同年10月20日在乐亭县工商行政管理局办理了股权变更手续，董某某将该公司注册为库伯尔公司股权90%，董某某股权10%，法定代表人董某某，实际资产为碧海浴场137亩左右土地及房屋等建筑。

2006年3月3日，乐亭县拆迁办公室与乐亭文洲公司签定《拆迁补偿协议书》，乐亭县拆迁办公室补偿“金银滩度假村”、“海浪花度假村”村内地上附着物及其他附属设施等补偿款共计人民币698.59万元。补偿款到位后，经董某某核算，支付给李某某20万元，欲给付王某14万元，因王某不认可而没有领取。董某某未提出给付赵某某应得的2199956.75元拆迁款，赵某某也未提出分割，故该部分补偿款一直由董某某掌管使用。

2007年5月15日，经王某然介绍，董某某将唐山碧海公司以2800万元的价格卖给唐山景泰房地产开发有限公司（以下简称唐山景泰公司）及王岩，并于8月20日办理了变更登记手续。现买方已付款2200万元。赵某某认为被告人董某某将其应得的880万元占为己有，于是向乐亭县公安局报案。

2009年9月17日，乐亭县公安局以董某某涉嫌职务侵占罪向乐亭县人民法院移送审查起诉。公诉机关认为被告人董某某利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，遂以职务侵占罪向乐亭县人民法院提起公诉。

河北省乐亭县人民法院于2011年6月3日判处被告人董某某有期徒刑七年。董某某上诉，河北省唐山市中级人民法院于2011年9月14日作出裁定，认为董某某犯职务侵占罪的事实不清，撤销原判，发回重审。

乐亭县人民法院于2012年5月10日再次作出判决，判处董某某有期徒刑六年。董某某上诉，河北省唐山市中级人民法院于2012年12月19日再次以事实不清为由，裁定撤销原判，发回重新审判。河北省乐亭县人民法院于2013年6月18日第三次作出判决，认定被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人董某某退赔赵某某人民币880万元。

董某某上诉，河北省唐山市中级人民法院于2013年12月12日裁定驳回上诉，维持一审判决。上述裁判发生法律效力后，中华人民共和国最高人民法院于2016年7月14日指令北京市高级人民法院进行再审。

北京市高级人民法院于2017年12月29日作出判决，认为认定董某某职务侵占罪事实不清，证据不足，适用法律有误，判决董某某无罪。 

董某某的辩护律师发表辩护意见认为：

一、赵某某在唐山碧海旅游开发有限公司中根本没有40%的股权

二审判决罗列了29份证据，但是没有一份证据能够证明董某某与赵某某共同出资购买了唐山碧海旅游开发有限公司，更没有一份证据证明赵某某在唐山碧海旅游开发有限公司的投资数额达到40%。不管董某某与赵某某是否约定共同出资购买唐山碧海旅游开发有限公司，2005年9月8日，购买唐山碧海旅游开发有限公司的是北京库伯尔工程技术有限公司和董某某，而不是董某某与赵某某。2006年3月到4月间，包括赵某某的补偿款在内的698.59万元拆迁款领取后，通过乐亭县碧海浴场有限公司进入唐山中景中心渔港有限公司，这一事实是有银行往来账目作为证据的。赵某某的拆迁款没有一分钱进入唐山碧海旅游开发有限公司，这一点，在案证据已经清楚的反映了这一点。

一直到2007年4月30日，北京库伯尔工程技术有限公司和董某某将唐山碧海旅游开发有限公司的股权转让给了唐山景泰房地产开发有限公司及王岩时，赵某某并未向唐山碧海旅游开发有限公司投入半分钱， 在此次辩护人依法申请法院委托鉴定机构整理的董某某与赵某某、马某三人的录音中，对于赵某某在唐山碧海旅游开发有限公司没有出资是董某某及赵某某均认可的事实，既然赵某某从未向唐山碧海旅游开发有限公司投资，那么所谓的董某某与赵某某共同出资购买唐山碧海旅游开发有限公司，且赵某某在公司中占有40%的股权的事实依据又在哪儿呢？

如果董某某承诺赠与赵某某唐山碧海旅游开发有限公司的股权而又未履行承诺，那么在二人之间充其量只是存在一个是否应当履行承诺的纠纷，赵某某在唐山碧海旅游开发有限公司根本不享有任何作为物权的股权。在赵某某不享有唐山碧海旅游开发有限公司的股权的情况下，董某某又如何利用职务之便实施对赵某某财产的职务侵占的犯罪呢？

二、现有证据已经充分证明赵某某所获得的拆迁补偿款已汇入乐亭县碧海浴场有限公司，赵某某通过乐亭县碧海浴场有限公司持有唐山中景中心渔港有限公司的股份，赵某某的财产权没有受到任何侵犯。

从公诉机关提供的证据来看，金银滩度假村、海浪花度假村所获得的拆迁款共计人民币698.59万元，除借给潘守用130万元之外，其余款项进入乐亭县碧海浴场有限公司的账户，此后，除以借款的形式支付胡一民100万元的拆迁补偿，支付李某某85万元的拆迁补偿外，其余款项从乐亭县碧海浴场有限公司进入唐山中景中心渔港有限公司，作为唐山中景中心渔港有限公司的注册资金和启动资金，这其中，就包括了赵某某的拆迁补偿款。而借给潘守用的130万元也进入到唐山中景中心渔港有限公司。赵某某口口声声声称其拆迁补偿款进入了唐山碧海旅游开发有限公司，但是，从以上证据来看，赵某某的拆迁补偿款却是进入了乐亭县碧海浴场有限公司。本案大量银行往来票据的书证已经非常清楚的证明，赵某某的拆迁款已经和其他方的拆迁款一起作为唐山中景中心渔港有限公司的注册资金和启动资金。赵某某的财产权没有受到任何侵犯。

三、董某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件

赵某某不属于碧海公司的股东，董某某不可能占有根本不存在的所谓股份，不存在利用职务之便非法占有碧海公司财产的事实。

所谓董某某非法占有赵某某８８０万元财产的主要依据和理由是董某某和赵某某曾达成口头协议，决定共同出资购买碧海公司，并约定赵某某占４０％的股份。虽然赵某某的陈述和马某等多个证人的证言都证明了这一约定的存在，但是，以口头约定作为认定一个人具有公司股东身份的理由是没有法律依据的。

根据我国法律规定，确定有限责任公司股东身份的依据主要由以下几个方面：公司章程、公司股东名册、工商登记、实际出资、出资证明书、出资协议或股权转让协议等。在本案中，所有书面文件均表明碧海公司的股东是库伯尔公司和董某某，而没有任何一个书面文件能证明碧海公司的股东包括赵某某：

（１）《公司变更登记申请书》记载：碧海公司原核准登记的股东为王某元、王某鹏、王某峰、王某滨，申请变更登记的股东为北京库伯尔工程技术有限公司（库伯尔公司）、董某某；

（２）唐山碧海旅游开发有限公司《关于股份转让的股东会决议》中记载：唐山碧海旅游开发有限公司的股份全部转让给库伯尔公司（占９０％）和董某某（占１０％）；

（３）《唐山碧海旅游开发有限公司章程修正案》记载：公司股东名称修改为库伯尔公司（出资比例９０％）和董某某（出资比例１０％）；

（４）唐山碧海旅游开发有限公司《股权转让协议书》记载：受让方为库伯尔公司和董某某；

（５）唐山碧海旅游开发有限公司股权转让后《新股东会议决议》记载：董事会成员为董某某和马某、赵某某，但签字的股东库伯尔公司和董某某；

（６）碧海公司《股权转让合同》记载：转让费为４６０万元人民币；《补充合同书》：３００万元现金支付，另１６０万替王某元等转让方偿还债务（实际代替还了３００来万）。 

从实际出资看，库伯尔公司和董某某通过马某给碧海公司原股东王某元等人支付了３００万元人民币的现金，另外替原碧海公司偿还了２００多万元的债务。对此马某和原碧海公司的股东等证人均可证实。

因此，赵某某自称的占有碧海公司４０％股份的股东身份，其依据仅仅是他与董某某之间的口头约定。这种约定无论有多少证人证明它确实存在过，或者它确实是真的，但仍然只是个约定而没有成为现实。实际情况是碧海公司由库伯尔公司和董某某出资收购，并变更登记为库伯尔公司和董某某的公司，当初的约定没有成为现实。赵某某也多次承认收购碧海公司的款项是董某某垫资的。

至于赵某某认为他应分得的２２０万拆迁款后来投入到了碧海公司，满足了实际出资的条件。对此，且不说赵某某应分得的拆迁款是否为２２０多万元，也不论以前董某某是否确实答应过自己先垫资收购碧海公司，赵某某拥有４０％股份，以后赵某某用拆迁款作补入股资金，而事实上拆迁款并没有进入唐山碧海公司，也没有用来偿还董某某的垫资。如果库伯尔公司和董某某收购碧海公司后真的分给赵某某相应股份，自然约定有效。但事实是，库伯尔和董某某以他们的名义收购了碧海公司，又以他们的名义作了股东变更登记。无论董某某事先答应过赵某某什么，无论董某某是否存在欺骗赵某某的问题，赵某某在事实上、法律上从来没有成为过碧海公司的股东。他不仅没有理由主张碧海公司的股权，甚至连债权他都没有证据能对碧海公司主张。

赵某某是否具备股东身份对于本案的定性具有决定性的作用，对此必须严格依照公司法的有关规定进行认定。如果仅仅依照双方之间的一种口头约定就得出赵某某具有股东身份的结论，是不符合本案实际事实的，也有违有关法律规定。

由于赵某某在碧海公司中没有股权，碧海公司转让给他人后所得的款项当然应归原股东库伯尔公司和董某某。董某某不存在利用职务之便非法占有赵某某在碧海公司中的财产的问题。所谓董某某非法占有赵某某８８０元财产构成职务侵占罪，与本案事实不符，也没有法律、法理上的依据。至于赵某某认为董某某事先有过承诺，以及２２０多万拆迁款的去向和权益问题，完全可以通过其它途径解决，但丝毫不能作为认定董某某构成职务侵占罪的理由。

法院判决内容：

2017年12月29日，北京市高级人民法院作出（2016）京刑再1号刑事判决书，认为原判认定董某某的行为构成职务侵占罪，事实不清，证据不足，适用法律有误，判决撤销原审裁判，被告人董某某无罪。

北京市高级人民法院（2016）京刑再1号刑事判决书

一、要严格贯彻落实“证据裁判”原则和“疑罪从无”理念

2017年2月，最高人民法院印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提出，“坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。”“坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。”2012年修订的《刑事诉讼法》通过对证明标准的规定，也全面贯彻了“疑罪从无”的理念，《刑事诉讼法》第53条第2款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”“证据裁判”原则和“疑罪从无”理念的确立，为刑事审判工作提出了更高的标准，为杜绝冤假错案的出现发挥了重要的作用。                 

本案从2009年启动刑事侦查程序，经历一审、二审有罪判决，又经最高人民法院指令北京高院再审，最终认定被告无罪，前后历经8年时间。本案从有罪裁判到无罪判决的转变，最重要的原因就是再审法院严格贯彻“证据裁判”原则和“疑罪从无”理念，而“疑罪从无”理念的贯彻，关键还在于对“证据裁判”规则的坚守。正是由于再审法院在审查证据是严格遵守“排除合理怀疑”的证明标准，才能够将不能相互印证的证据排除出定案依据，才使得被告能够蒙冤昭雪。                 

二、证人猜测性、推断性的证据不能单独作为定案依据                 

本案一审二审之所以作出有罪裁判，其最关键的证据就是几名证人的证言，而再审法院之所以作出无罪判决，也是认为几名证人证言是传来证据、且不能相互印证。因此，在刑事诉讼中，证人的言词证据要进行综合审查和判断。                 

2012年出台的最高人民法院关于《刑事诉讼法》的解释对证人证言的审查和运用进行了规定，其中，第75条第2款规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”第104条第3款规定，“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”第105条规定，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”                 

总体来说，刑事诉讼中的证人证言并非不能作为定案依据，但是作为定案依据的证言必须能够相互印证并排除合理怀疑，且证人猜测性、评论性、推断性的证言不能予以采纳。本案中，原审法院认定赵某某占有碧海公司的40%股权，主要依据是相关证人提供的证言。但是在这些证言中，有许多证人在表述“董、赵二人共同购买股份及相互持股比例”时，存在“我听说”、“我认为”、“董某某说过”等猜测性和推断性的字眼。这些证言并非为证人直接感知，因此并不能直接作为证据使用，更不能作为定案依据，一审二审法院据此认定被告有罪，证据不足。本案中，再审法院北京高院在判决书中也认定，“在拆迁款到账之前，库伯尔公司已出资收购了唐山碧海公司，没有证据证明收购时使用了拆迁款，亦无证据证明赵某某出资收购了唐山碧海公司。”因此，在刑事审判中，辩护律师要高度重视对证人证言的审查，对于具有猜测性、评价性和推断性字眼的证人证言一律申请排除，对于没有其他证据印证的证人证言，其本身并不能作为认定案件事实的依据。                 

三、要正确理解《公司法》关于公司股东身份的认定                 

本案的另一焦点问题就是原告赵某某是否是碧海公司的实际股东。本案中查明，董某某和赵某某曾经就共同出资购买碧海公司以及持股比例进行了口头约定，但是公司的股东名册以及工商部门的注册信息均没有赵某某的名字，一审二审法院依据现有证据确认了原告的股东身份，因此作出有罪裁判，再审法院认为认定原告股东身份的证据不足，作出无罪判决。                 

《公司法》第3条第2款规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”而对于公司股东是否认缴或认购了相关股份存在争议时，在没有其他直接证据能够证明的情况下，要以公司章程、公司股东名册、工商登记、实际出资、出资证明书、出资协议或股权转让协议等书面文书为准，不能仅凭口头的约定或仅仅达成的初步投资意向就确认股权的存在。本案中，董某某曾与赵某某就共同出资购买碧海公司以及持股比例进行了口头约定，但赵某某并未实际认购股份，也未实际出资，仅凭双方口头的约定就认定赵某某的股东身份的证据不足。                 

四、厘清职务侵占罪与普通民事纠纷的边界                 

本案一审二审法院认定被告董某某犯职务侵占罪，但是综合本案事实，一审二审对案件性质的认定不准确，混淆了职务侵占和普通民事纠纷的界限。在实践中，职务侵占罪和普通民事纠纷的区分存在模糊地带，但是在涉及公司股权问题时，二者界限又相当明晰，即名义股东处分其持有股权引发纠纷并不触犯职务侵占罪，该纠纷属于普通民事纠纷。                

如前所述，本案原告赵某某是否是碧海公司的实际股东，该事实由于证据不足不能认定。退一步讲，即使法院查明赵某某确实履行了实际出资义务，但由于公司股东名册和工商注册登记中并没有赵某某的名字，赵某某与被告董某某的关系应为隐名股东和名义股东的关系，原因如下：                

首先，被告董某某作为名义股东有权处分自己的股权。由于名义股东的姓名或名称被记载于公司章程、股东名册当中，根据《公司法》第32条第2款规定，记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利，即名义股东一般直接推定为公司股东，取得股东身份地位，因此，董某某处分自己名下的股份属于有权处分，何谈触犯职务侵占罪。

其次，原告赵某某持股欠缺形式要件。原告赵某某作为隐名股东，虽然符合股东出资的实质要件，但是由于公司股东名册和工商注册登记均未登记其股东身份，赵某某作为股东欠缺形式要件，由于形式要件的缺失，其与公司形式上没有任何关系，相互之间既不享有权利也不承担义务。

再次，原告赵某某和被告董某某之间的股权纠纷属于普通合同纠纷，《公司法司法解释三》第24条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此可见，隐名股东和名义股东之间就股权归属发生争议，该争议属于合同纠纷，并不会触犯职务侵占罪。

在公司运营过程中，普通经济纠纷和经济犯罪之间极易混淆，辩护律师在处理经济犯罪案件时，一定要注意罪与非罪的界限。在开展辩护时，辩护律师既要吃透法律条文，正确理解相关法律规则的精神和内涵，又要注重对猜测性证据和难以印证的传来证据的排除，还要清楚洞悉隐藏在案件背后的各种利益纠葛。

综上，刑事辩护是一场艰苦卓绝的持久战，辩护律师要沉心静气、脚踏实地，用专业的知识和强大的毅力去维护委托人合法权益，维护司法公正和法律的尊严。