律师受委托为刘某贩卖毒品罪进行辩护案

2010年，何某陪同刘某（上诉人）在遵义市非法的“自愿康复戒毒中心”戒毒期间，结识了该中心的股东丁某，并帮丁某加工、灌装“解毒药”，掌握该“解毒药”胶囊制作方法。

刘某、何某经商议，自2014年开始在遵义市黄花岗区住房及屋顶内制作加工“解毒药”胶囊以谋取利益。刘某负责购买设备、地芬诺脂等材料以及联系卖家，何某负责加工。刘某通过快递邮寄的方式，以每粒1.5元至2元的价格将大量“戒毒药”胶囊贩卖给余某，余某再将“戒毒药”以每粒2元至2.5元的价格大批卖给下级经销商周某等人，同时也以每粒4元零售价卖给吸毒人员。

2015年3月19日，吸毒人员周某某被抓获，其随身携带用于出售的“戒毒药”胶囊190余粒重123.4克；同年4月28日，刘某通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给余某。次日，余某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋，总重量3031克。经鉴定，该“戒毒药”胶囊中均含地芬诺脂。

审理中，贵阳市南明区人民法院委托对被扣押的3031克毒品进行定性定量鉴定，所送检材地芬诺脂含量为31.89%。即刘某、何某所贩卖的毒品地芬诺脂为966.58克。

辩护人认为刘某不构成贩卖毒品罪，具体意见如下：

一、对地芬诺酯之类麻醉、精神药品的定罪应比之普通典型海洛因、甲基苯丙胺类毒品予以慎重，法院在其定性上应更多的采取克制态度，做到罪刑相适应。

2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，作为麻醉药品进行管理。辩护人认为，临床上也在使用的麻醉药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品有所不同，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。地芬诺酯属于麻醉药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，地芬诺酯药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售地芬诺酯的行为如何定罪处罚应当谨慎。

根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》（已失效）规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品，虽该答复已被废止，但答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义。《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【 2009】l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，刘某的行为完全不符合以上条件。

二、刘某制造、贩卖含地芬诺酯的戒毒药胶囊，是作为治疗使用的戒毒药，而非将其作为毒品的替代品。

第一，无论是生产戒毒药的刘某还是销售戒毒药的余某均是将其作为治疗使用的戒毒药。

第二，刘某等人签署《合作协议》证实刘某与他人人成立戒毒研究所是为了研制戒毒药，而非制造毒品替代品。

第三，余某供述该戒毒药作为治疗，无论是余某的妻子，还是周某均认为有戒毒效果，且周某直观感受比美沙酮（常用戒毒药）效果好。

第四，从余某的销售手段来看，余某销售该戒毒药是通过张贴广告，并将自己电话留在广告单上，可见余某销售该戒毒药并不符合一般毒品销售的隐蔽性，反而是作为药品广为宣传，完全符合销售药品的行为特征。

综上，无论是制造戒毒药的生产者刘某，还是销售戒毒药的余某来看，均是将其作为治疗药品，而其治疗效果得到了陈娜、周某的证实，足以认定其是作为治疗药品。

三、现经审理查明的刘某销售戒毒药仅为销售给余某一次共计4000颗。余某将该戒毒胶囊作为药品进行推广销售，为无资质的药品经营人员。现有证据不能证实刘某直接将戒毒药销售给戒毒人员或者毒品市场。

四、刘某就此获利并未超出正常经营药品获得的利润。

刘某供述，其生产一颗戒毒药成本1元，销售给余某是1.5元一颗，其销售给余某4000颗戒毒药，仅能获利2000元。刘某获利极低，不仅不能与销售毒品的暴利相比，更未超出，乃至达到一般正常经营药品获取的利润。

依据《最高法<毒品犯罪武汉会议纪要>的理解与适用》，规定一审以贩卖毒品罪判处刘某有期徒刑十四年罪责刑完全不符，是以罪找刑，属法律适用错误、定性错误、量刑错误，不符合立法本意和司法适用规则。

综上，辩护人认为刘某的行为不构成贩卖毒品罪。一审判决适用法律错误、定性错误、量刑不当，建议二审法院依法予以改判。

法院二审判决内容：

一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1513号刑事判决第三项，即“三、被告人余某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元”；

二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1513号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元”；

三、上诉人刘某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；

四、上诉人何某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。

法院二审判决：关于上诉人刘某、何某所提“原判定罪错误、量刑过重”的上诉理由及刘某辩护人所提各项辩护意见，本案中，现有证据无法证实刘某、何某生产、销售含有国家管制的麻醉类精神药品地芬诺酯成分的“戒毒药”是针对吸毒者或贩毒者销售并流向了毒品市场，且余某在不知道药物成分，仅知道该药品有戒毒功效的情况下，从刘某处大批量购买该“戒毒药”进行销售。本案不宜以贩卖毒品罪对上诉人刘某、何某进行定罪处罚，刘某的辩护人所提部分辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人刘某、何某所提“原判定罪错误，量刑过重”的上诉理由及上诉人刘某的辩护人所提刘某生产、销售地芬诺酯成分“戒毒药”的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为：上诉人刘某、何某违反药品管理法规，未经许可，非法生产、销售含国家管制类精神药品地芬诺脂的“戒毒药”行为，均已构成生产、销售假药罪，应依法惩处。原判对上诉人刘某、何某的定性错误，量刑不当，本院予以改判。

非法生产、销售含国家管制的麻精药品地芬诺酯的物品该如何定性？

一般认为根据《刑法》第三百五十七条和《禁毒法》的规定，地芬诺酯系毒品，可以推定刘某等人明知地芬诺酯的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售，其行为依法构成贩卖毒品罪。

本案辩护律师认为，刘某等的行为构成生产、销售假药罪。刘某等人是以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《药品管理法》所指的假药，刘某等人的行为构成生产假药罪。

具体分析如下：

1.地芬诺酯又名苯乙哌啶，氰苯哌酯，止泻宁。2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，作为麻醉药品进行管理。根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此，地芬诺酯依法可认定为毒品。但我们认为，临床上也在使用的麻醉药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。地芬诺酯属于麻醉药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，地芬诺酯药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售地芬诺酯的行为如何定罪处罚应当谨慎。

2.根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。

(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。

(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”虽然该答复已被废止，但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，

(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，对第二类精神药品安定，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。

(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【2009】l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限。

本案辩护律师认为，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

本案中，刘某等的主观犯意是将地芬诺酯作为药品而非毒品进行生产、销售，刘某等供述其初衷是为戒毒治疗生产含地芬诺酯的胶囊，余某也佐证其是作为药品出售。其次，无证据表明生产出的地芬诺酯胶囊流入毒品市场，反而有证据表明涉案胶囊作为药品出售，同案人余某也被以销售假药罪追究刑事责任。最后，从刘某等人的牟利情况来看，其并没有赚取超出正常药品价格的高额利润，也表明其并不是针对吸毒分子或贩毒分子销售。

综上，本案不宜定贩卖毒品罪。

本案具有一定的代表性，对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的麻精药品的行为如何处罚。对此刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实存在此类案件。

《武汉会议纪要》后对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题提出：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

司法实践中，基于对毒品犯罪的打击，往往以贩卖毒品罪判罚，难以做到罪责刑相适应。

本案的改判对向他人出售可以作为毒品替代品的麻精药品行为认定为贩卖毒品还是其他犯罪的性质的区分等作了界定。有助于更为精准的打击毒品犯罪，对毒品犯罪判罚有一定参考意义，有利于司法实践的统一。