律师受委托为胡某某、李某贪污辩护案

李某于2012年3月份与其他自然人发起设立了贡山县三源种养殖合作社，李某担任法定代表人，后以合作社的名义与贡山县国际农业发展基金会签订了贡山县林业局和贡山县农业局的100万元的两个项目，但该要求是自筹项目总额的100万元的50%。合同签订后，经过了项目实施，验收，合作社收到该项目款。2015年8月24日因涉嫌非法占用农用地罪，被刑事拘留，后被改变罪名以贪污罪提起公诉。

公诉机关指控：胡某某担任贡山县人民政府副县长，贡山县利用国际农发基金贷款项目领导小组和贡山县天然林资源保护二期工程领导小组组长期间，利用其职务的便利，为骗取国际农业发展基金贷款项目资金100万元，以整合贡山县林业局天然保护工程人工造林种植核桃项目与农科局国际农业发展基金贷款种植核桃项目为名义，于2012年12月12日、2013年4月10日指使林业局和农科局分分别与其实际控制的三源种养专业合作社签订了天然林保护工程人工造林核桃种植5000亩项目合同（合同标的额125万元）和国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目合同（合同标的额100万元），同时指使李某虚假实施农科局的国际农业发展基金贷款种植核桃项目（核桃种植与推广）以重报项目的手段骗取国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目资金80万元。

检察院认为，胡某某利用职务的便利，通过指使李某虚假实施项目的手段，骗取贡山县农科局国际农业发展基金贷款项目款80万元，其二人行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其二人刑事责任。

一、就程序上来看

（一）就本案的管辖问题来说本案在管辖方面存在着规避管辖的嫌疑，主要理由如下

福贡、贡山均属怒江州下辖的两个县，且福贡县离贡山县比较近，两县之间人员流动、交往比较密切。胡某某作为贡山县人民政府副县长，怒江州人民检察院指定福贡检察院提起公诉，由福贡县人民法院对此案进行审理，不能有效排除和预防审判干扰，从而导致审判缺乏独立性和公正性，且胡某某属州管干部，从级别上应由怒江州中级人民法院审判管辖。

（二）怒江州中级人民法院未对此案根据刑诉法规定，下达指定管辖通知，显然程序违法

（三）本案李某的相关证据存在非法证据的情形，应当依法予以补正或排除

1.公诉机关于2016年8月8日对李某进行了立案调查。相关的笔录却是在2016年8月8日前制作的（也即公诉机关在此之前已经讯问了被告人李某）。公诉机关的行为显然违背了先立案后侦查的基本原则。

2.若真如公诉人所言，2016年8月8日以前对李某的讯问都是以证人的身份进行询问的，那么所制作的笔录为什么不叫询问笔录，而叫讯问笔录？为什么不在刑事诉讼法及相关法律规定的询问证人的场所进行询问，而是在看守所进行了询问？另外，公诉机关以证人的身份对李某进行询问，为何不以书面形式告知李某有关证人的权利义务？

3.公诉机关以李某涉嫌贪污罪对其进行立案调查。贪污罪显然是职务犯罪，既然是职务犯罪依据刑事诉讼法及相关法律的规定检察机关在立案侦查职务犯罪案件时，每次讯问犯罪嫌疑人，都应当对讯问过程进行全程录音、录像。在卷证据中对李某进行的讯问只有讯问笔录，却没有每次讯问的全程录音、录像。

综上，就本案李某的相关证据存在非法证据的情形，应当依法予以补正或排除。

二、就案件事实来看

（一）公诉书指控的事实是：“胡某某以整合贡山县林业局天然林保护工程人工造林种植核桃项目与农科局国际农业发展基金贷款种植核桃项目为名义，于2012年12月12日、2013年4月10日指使林业局和农科局分别与其实际控制的三源种养专业合作社签订天然林保护工程人工造林核桃种植5000亩项目合同（合同标的额100万元），同时指使李某虚假实施农科局的国际农业发展基金贷款种植核桃项目（核桃种植与推广）以重报项目的手段骗取国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目资金80万元。”实际上，天然林保护工程人工造林核桃种植5000亩项目合同（合同标的额100万元）是三源核桃种植合作社签订的，而不是三源种养专业合作社签订的，签订合同时，三源种养专业合作社尚未成立（该合作社是在签订合同的半年后登记成立的，之前叫三源核桃种植合作社）；该项目也整合了，如果没有整合，近7万株的核桃苗哪里去了？另，福贡县人民检察院起诉书指控胡某某是三源种养专业合作社的实际控制人，但现有证据并不能证明胡某某控制了三源种养专业合作社，是三源种养专业合作社的实际控制人。相反在卷的相关证据能够证明李某是三源种养专业合作社的实际控制人、法定代表人。公诉人仅仅以几个证人出具的证言来证明胡某某是三源种养专业合作社的实际控制人，而没有其他直接的证据向印证，证据显然是不充分的。三源种养专业合作社的相关产权登记证均证明了李某是三源种养专业合作社的实际控制人、法人代表，公诉人仅以证人证言来证明胡某某是三源种养专业合作社的实际控制人显然违背了民法中物权法定原则，根本无法证明胡某某是三源种养专业合作社的实际控制人。

（二）天然林保护工程人工造林核桃种植5000亩项目是客观存在的。此前，李某就因该项目向农科局局长俞秋华行贿而被贡山县人民法院判处有期徒刑7个月。如果该项目不存在，李某的行贿罪罪名不会成立，更不会被法院判处有期徒刑7个月。

三、从定罪方面来看

（一）贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财务的行为。就本案而言，该项目的整合是通过开会决定的，是与会人员一致决议的结果，胡某某是不可能利用个人的职务上的便利进行项目的整合。另外，农科局、林业局都是独立的机关法人，胡某某指使不了他们，更不可能指使他们，而该项目是客观存在的，此前李某就因该项目向俞秋华行贿被贡山县人民法院判处有期徒刑7个月。胡某某既没有利用职务上的便利，也不可能利用职务上的便利，又不是三源种养专业合作社的实际控制人、法定代表人，项目也是客观存在的。因此，根本不存在骗取国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目资金的事实，胡某某的贪污罪罪名不成立。

（二）共同犯罪，指的是二人以上实施故意犯罪。就本案而言福贡县人民检察院起诉书指控的事实是胡某某指使李某虚假实施农科局的国际农业发展基金贷款种植核桃项目（核桃种植与推广）以重报项目的手段骗取国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目资金80万元，二人属共同犯罪。但在卷证据无法证明胡某某、李某共同贪污的事实，二人不构成共同犯罪。胡某某、李某在主观上没有共犯的故意，客观上没有实施故意犯罪的行为。因此，胡某某、李某并构成共同犯罪。另，贪污罪系职务犯罪，李某是本分的农民，既不是国家工作人员，也未与国家工作人实施共同犯罪，李某怎么会构成贪污罪呢？

（三）福贡县人民检察院起诉书指控胡某某指使李某虚假实施农科局的国际农业发展基金贷款种植核桃项目（核桃种植与推广）以重报项目的手段骗取国际农业发展基金贷款核桃种植5000亩项目资金80万元，二人构成贪污罪的共犯；同样福贡县人民检察院起诉书中也提到胡某某指使教育局局长于志华挪用教育局办公室经费，供其使用。同样是指使，指使李某，李某构成了犯罪，接受了法律的惩罚；而指使了教育局长余志华，却仅对其给予了纪律上的处分后就不了了之，其免于本应接受的法律的惩罚，至今仍逍遥法外。

四、从证据上来看

本案就公诉机关出具的有关李某的询问笔录存在非法证据的情形，应当依法予以补正或排除。另外，公诉机关指控的是胡某某担任贡山县副县长期间利用职务上的便利，指使他人实施犯罪行为，而公诉机关出示的相关证据是的胡某某担任乡长期间的证据，该证据与本案无关。又，在卷的相关的证人证言与公诉机关的起诉书所指控的事实不符。

本案于2016年12月8日公开开庭审理。在审理过程中公诉机关以证据不足为由，向福贡县人民法院送达撤回起诉决定书，决定撤回对李某的起诉，福贡县人民法院于2017年3月3日作出（2016）云3323刑初45号《刑事裁定书》，准许公诉机关福贡县人民检察院撤回对李某的起诉。后福贡县人民检察院于2017年3月2日作出福检公诉刑不诉〔2017〕1号《不起诉决定书》，该不起诉决定书认定：经福贡县人民检察院审查并两次退回补充侦查，仍然认为怒江州人民检察院反贪污贿赂局认定的犯罪事实证据不充分，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对李某不起诉。

1.福检公刑诉〔2017〕44号《起诉书》

2.（2016）云3323刑初45号《刑事裁定书》

3.福检公诉刑不诉〔2017〕1号《不起诉决定书》

本案中的办案机关所提供的证据显然不能证明李某的行为构成贪污犯罪，且办案机关所提供的证据部分存在非法证据，应当予以排除。因此，办案机关在审查并两次退回补充侦查，仍不能认定其犯罪事实。故，决定对李某不起诉。

办案机关在办理刑事案件时，应严格恪守刑事诉讼法规定的基本程序，排除非法证据。

刑事案件的认定标准为“事实清楚，证据确实充分”，而案件事实的认定是建立在证据的基础之上的，需有充分的证据加以印证，因此，办案机关在办案时应注重证据的收集，充分地收集证据，以便在认定案件事实时有充分的证据加以印证。

后记：据悉，该案与前案（非法占用农用地）两案因不起诉，李某已提起国家赔偿。