律师受委托为罗某贪污辩护案

公诉机关指控称，2012年6月14日，时任南康市某局局长的被告人罗某指使下属姚某到局财务预借2万元现金自用，因财务上没有现金，姚某以慰问贫困学生、儿童大病慰问的名义在慈善救济会预借了2万元现金并拿给罗某。至2012年11月，该2万元一直未报账处理，后罗某吩咐姚某自行处理。姚某遂以2012年重阳节慰问百岁高龄老人的名义虚造了发放名册，并叫人代签老人名字后经罗某签字核准从财务上套取了2.1万元，并拿出其中2万元归还了原先在慈善救济会预借的2万元。

被告人罗某对以上事实未予以供述。

我们在接到案件后查阅了有关卷宗，并对本案进行了深入的调查和会见被告人。我们认为指控的犯罪能否成立应看案件事实是否符合该罪的犯罪构成要件。本案在主观方面和客观方面均存在证据不充分的问题，不能排除合理怀疑。“疑罪从无”原则是刑法的基石之一，于是我们提出被告人罗某不构成贪污罪，在主观方面罗某并没有与采取虚假方法从财务套取2.1万元的工作人员姚某形成共同故意，在客观方面其并未利用职务上的便利采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段从财务套取资金。

（一）从主观方面来看，罗某没有与姚某形成共同故意，主要反映在以下几个方面

1.事先工作人员姚某没有将采取以慰问百岁高龄老人名义虚造发放名册的情况告知罗某，完全是姚某本人的想法。

2.事中请罗某进行审批时也未向罗某具体说明情况，致使罗某不知真实情况而误认为属实予以签字报销。

3.事后罗某也并未控制此笔钱款。

4.姚某从慈善会以慰问贫困学生、儿童大病名义借出20000元，这与姚某以慰问百岁高龄老人名义虚造了发放名册从财务报出21000元，两者报销项目明显不同，即使要贪污此笔费用，那么也应以慰问贫困学生、儿童大病名义来虚造名册来骗取公共财物，而非以慰问百岁高龄老人名义虚造发放名册，两者之间没有任何关联性，是两个没有关联的独立意志，没有形成共同的犯罪故意。

（二）从客观方面来看，姚某采取以慰问百岁高龄老人名义虚造了发放名册并叫人代签老人名字的方法从财务报出21000元现金，罗某对姚某的上述行为并不知情也并未参与，姚某的行为属于其个人行为，也属于单位账目管理混乱的管理制度问题。在罗某不知情的情况下，控方证据不能证明罗某在姚某的上述行为中利用了自身职务上的便利

因此，在主观方面罗某并没有与采取虚假方法从财务套取2.1万元的工作人员姚某形成共同故意，在客观方面其并未利用职务上的便利采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段从财务套取资金，罗某不构成贪污罪。

法院判决被告人罗某不构成贪污罪。

法院经过审理认为：公诉机关指控被告人罗某贪污公款20000元，公诉机关提供姚某的证言和发放名册予以证明，虽然被告人罗某在发放名册上签名审核，但是被告人罗某未予以供述，且无其他证据证明被告人罗某利用职务之便非法占有该款，因此公诉机关该项指控证据不足，不予支持。

综上所述，法院认为，公诉机关该项指控证据不足，不予支持，判决被告人罗某不构成贪污罪。

贪污罪是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案恰恰在主观与客观两个方面值得剖析，而这又是本案是否成立贪污罪的关键：

（一）姚某虚造发放名册并最终在财务报出现金，罗某在发放名册上签名审核能否视为罗某与姚某构成共同故意？在罗某未供述的情况下，能否认定罗某具有故意？

从刑法理论上看，有无犯意联络是认定共同犯罪故意的前提，欠缺犯意联络则无共同犯罪故意，进而不构成共同犯罪。犯意联络指各行为人关于互相协同实施特定犯罪的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行。较之明示的犯意联络，默示的犯意联络较为隐蔽，有的甚至没有任何语言文字的沟通，各行为人都是基于某种程度的心领神会，继而共同实施犯罪。当现有的事实证据不能确切地证明被告人是否存在“贪污”的共同犯罪故意时，不能仅凭被告人的供述来判断其主观心态。主观见之于客观，应当根据案发时的具体情况及被告人实施的客观行为来推断被告人的主观心态，认定其是否存在犯意联络，是否构成共同犯罪。

由于姚某事先是以慰问贫困学生、儿童大病名义借出现金，而后又以慰问百岁高龄老人名义造出名册。罗某对现金的借出是知情的，但从证据材料来看罗某以如何名义进行报账不知情，姚某也未告知罗某该名册的报账就是冲抵先前借出的现金，很难认定罗某与姚某形成了贪污的犯意联络，因此不能将罗某在姚某虚造的发放名册上签名确认的行为视为两人形成共同故意。

本案中罗某对以报账冲抵借出现金的事实是否知情没有任何供述，仅有姚某对报账冲抵借出现金的事实陈述以及罗某签名审核的名册，而从借出现金的名义与报账的名义不一致这一关键事实出发，可以推断出罗某对虚假报账不存在故意。

（二）罗某在发放名册上签名审核，该款项是由姚某一手借出、报账和冲抵，能否从客观方面证明被告人罗某非法占有该款？

占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。

从形式上看，罗某对该款项并未有任何的控制，均由姚某一手借出、报账和冲抵。

从实质上看，从现有证据不足以证明罗某对以慰问百岁高龄老人名义虚造名册并报账的事实知情，虽然姚某以报账出来的现金冲抵罗某原先借出的款项，但是罗某也不知情，因此罗某对款项未实际掌握与控制，而只是姚某的个人行为。

本案实际涉及的是罪与非罪的问题。在本案的辩护过程中，我们应用了刑法中的犯罪构成理论。任何刑事案件的解决都是查清事实和适用法律的过程，但有时证据所反映的事实并不是实际的事实，而刑法定罪需要严谨的证明标准，排除一切合理怀疑。辩护律师需要的就是在证据中发现问题，并且形成对控方指控所谓的“反击”，如果控方的证据不足以形成完整充分的证据链，那么就应恪守“疑罪从无”的刑法原则，坚决捍卫被告人所享有的权利。另一方面，在法律适用方面辩护律师要紧扣犯罪的构成要件，从而为辩护打开缺口。

本案辩护的成功给我们的启示是：刑辩律师更多的不是寻找真理，而是发现真相。