律师代理某发展股份有限公司与天津某投资发展集团有限公司房产置换合同纠纷案

2004年8月9日，某发展股份有限公司（以下简称“甲公司”）与天津某投资发展集团有限公司（以下简称“乙公司”）签订《置换协议书》，约定甲公司将其所持有的案外人天津某物流有限责任公司（以下简称“丙公司”）89.97%股权以及2000万现金作为交易条件，置换乙公司开发建设的坐落于河东区某大型零售超市（简称“涉案房地产”），该超市建筑面积不低于25700㎡，占地规划四至为东至住宅规划路，南至住宅区规划路，西至平河装饰城、北至张贵庄路，土地使用面积为22400㎡。

该《置换协议书》还约定，双方应最迟于2004年9月1日将各自置换对价物交付给对方，同时，乙公司应在该协议签署后30日将经验收备案合格的大型零售超市交付甲公司，并在竣工验收（即交付给甲公司）后3日内办理产权登记进件，产权登记办理完毕后3个工作日内，为甲公司申请办理房屋所有权及土地使用权证的交易过户和登记手续。另，该《置换协议书》还对甲、乙公司双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。

该《置换协议书》签署后，甲公司于2004年8月24日通过银行汇票委托书的方式将2000万元款项支付给乙公司，并于2005年7月27日与乙公司签署《股权转让协议》，将甲公司所持有丙公司89.97%股权转让给乙公司，并在天津市河东区市场和质量监督管理局（原天津市河东区工商行政管理局）完成股权转让变更登记手续。至此，甲公司已按照《置换协议书》的约定履行了己方全部给付义务。

但是，乙公司却迟迟未按《置换协议书》约定为甲公司办理涉案房地产的产权登记手续，后经甲公司多次催促，2005年6月23日，甲公司方才取得了涉案房地产的房屋所有权证，依据该房屋所有权证记载，涉案房地产坐落于天津市河东张贵庄路-194号，建筑面积为25399.33㎡，比乙公司承诺的25700㎡少300.67㎡，并且该房屋所有权证上未登记土地使用权面积，甲公司尚未取得土地使用权证。

后，又经甲公司多次催促，甲公司才于2014年5月22日取得《天津市房地产权证》，依据该房地证记载，涉案房地产坐落于天津市河东张贵庄路194号，建筑面积为25399.33㎡，比乙公司承诺的25700㎡少300.67㎡，分摊土地面积为14942.4㎡，不仅未实现《置换协议书》中甲公司应取得独宗地而非分摊地的约定，且土地面积比乙公司承诺的22400㎡少7457.6㎡。

经甲公司委托天津市正源土地价格评估有限公司对涉案房地产进行估价，以2014年5月22日甲公司取得《天津市房地产权证》为评估基准日，依据《置换协议书》约定涉案房地产土地的评估价值应为433596800元，而依据涉案房地产土地现状的评估价值仅为317421403元，两者差额为116175397元。

对此，甲公司曾多次与乙公司协商涉案房地产土地及建筑面积差额问题，但乙公司均以各种理由予以拒绝。为此，甲公司向天津市第一中级人民法院提起诉讼并申请财产保全，主张乙公司向其承担损害赔偿等违约责任。一审法院以甲、乙公司均按置换协议书的约定履行了各自的义务，乙公司不存在违法协议约定的情形为由，驳回甲公司诉讼请求。甲公司不服，委托我所律师向天津市高级人民法院提起上诉，二审法院判决乙公司向甲公司返还价款12311006.08元及利息。

一、乙公司履约不符合《置换协议书》的约定，依法应承担向甲公司赔偿损失等违约责任

（一）交付22400平方米国有独宗土地使用权的房地产权证系乙公司的核心义务，亦是双方签订《置换协议书》的真实目的

1.22400平方米的国有土地使用权应记载于权属证书

我国《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

《置换协议书》明确约定，甲公司有权取得22400平方米的土地使用权。与此同时，《置换协议书》约定，乙公司有义务为甲公司办理本案诉争的大型零售超市产权登记及其土地使用权的交易过户及登记手续。上述协议约定结合法律规定，甲公司应取得的22400平方米国有土地使用权应明确登记在行政机关颁发的《房地产权证》上。然而事实上，甲公司取得的《房地产权证》上记载的国有土地使用权面积却仅为14942.4平方米，远远低于《置换协议书》的约定。

另外，本案中双方签订《置换协议书》时，为确定置换资产的价值，双方同意由甲公司委托专业机构对乙公司交付的超市及土地使用权进行了评估，出具了评估报告。原审判决、乙公司均强调该评估报告系因甲公司委托而作出，该报告中即表述超市“实际占地面积22400平方米”，意欲以此质疑土地使用权的概念，即本案中乙公司交付的即应为实际占地面积22400平方米。对此，代理人认为：

首先，该评估报告中对于评估范围和对象的表述即为“家居超市在建工程和其占用的土地使用权”，报告主文亦多次提及“土地使用权”，附件《资产评估结果汇总表》及《无形资产-土地使用权清查评估明细表》更是明确记载，经评估的土地为土地使用权价值，与《置换协议书》完全一致。原审判决及乙公司所谓“实际占地面积”实为将来转化为土地使用权的目前实际占地面积，根本不能以此证实其关于双方约定为甲公司应取得实际占地面积22400平方米的错误观点。

况且，该评估报告系为《置换协议书》提供价值参考，为置换交易服务。无论如何表述，因其从属的服务目的，其均指《置换协议书》中约定的土地，即土地使用权。

其次，该评估报告针对超市及22400平方米土地使用权进行评估并得出价值结论，对此乙公司并无异议，且据此收取了等额对价，乙公司即认可该22400平方米土地使用权应当成为甲公司的资产，否则即丧失了评估的意义。如按照乙公司的说法（该22400平方米土地为占地面积），等于甲公司评估了依法不属于自己的财产，还为此支付了对价，完全不合乎逻辑。

2.22400平方米的国有土地使用权应为独宗用地

（1）明确四至地点的约定

我国《城镇地籍调查规程》第1.3款规定，凡被权属界址线所封闭的地块称为一宗地。

本案中，《置换协议书》明确约定，甲公司应取得的国有土地使用权既有明确的土地面积，又具有明确的地理四至，符合法律所规定的界线封闭的地块。

另外,在双方均提供的证据——乙公司受让本案诉争土地所在的大地块（独宗地）的《天津市国有土地使用权出让合同》第二条即约定了土地的四至范围，即上述法律规定 “被权属界址线所封闭的地块” 的具体表现形式即为明确的四至范围。

并且，在庭审中，乙公司曾明确表示：“分摊面积，是无法确定权利人行使权利的四至范围，如果是单一的土地使用权证，是有四至的”，乙公司的该段陈述恰恰证明《置换协议书》中对于土地使用权地理“四至”的约定，双方真实意思及目的均在于甲公司应取得的土地为独宗地，而非分摊地。

（2）土地使用权面积的约定

依据甲、乙双方均提供证据《天津市国有土地使用权出让合同》及附件《土地使用条件》的记载，本案所涉土地公建用地面积为78811.2平方米，公建用地上建筑面积为113700平方米，如按照分摊用地计算，甲公司取得分摊土地面积应不超过17813.97平方米（公建总土地面积78811.2/公建总建筑面积113700*超市建筑面积25700），但双方《置换协议书》约定的甲公司应取得土地使用权面积却为22400平方米。

此种约定恰恰证实甲公司不应与公建土地上的其他建筑物分摊整个公建用地，而是应由乙公司将22400平方米土地使用权分割单独转让给甲公司，由甲公司单独享有。

（二）乙公司据以取得土地使用权的《出让合同》允许对其取得的国有土地使用权进行分割，且乙公司具备将土地分割并转让给甲公司的条件

根据甲、乙双方提供的证据显示，2003年6月16日，乙公司与天津市规划和国土资源局（简称“国土局”）签订《天津市国有土地使用权出让合同》，该出让合同明确约定，乙公司根据该合同和《土地使用条件》投资开发利用土地，且投资必须达到总投资（不包括出让金）的25％后，有权将本合同项下的全部或部分地块余期使用权转让、出租。

本案中，截至目前，乙公司早已完成包括甲公司取得的超市范围内坐落于天津市河东区张贵庄路南侧总土地面积为582739.8平方米的开发，且已实际交付使用。在之前的某一时段，开发即达到了总投资的25％以上，依据上述《出让合同》，乙公司完全具备将22400平方米土地使用权单独进行分割并转让给甲公司的条件，但乙公司未向土地管理部门提出土地分割申请，其行为已然构成违约。

另外，依据《出让合同》第二条记载，乙公司取得坐落于天津市河东区张贵庄路南侧582739.8平方米国有土地使用权为一宗地，编号为2003-059号，包括公建用地78811.2平方米，住宅用地503928.6平方米，但在实际操作过程中，乙公司将公建用地及住宅用地亦进行了分割，变更为两宗地，并分别获得土地使用权证，而这亦充分说明，甲公司所主张的22400平方米土地使用权完全可以进行分割。

综上，甲公司均具备获得22400平方米独宗国有土地使用权的条件和可能，但乙公司未按照双方《置换协议书》约定积极向行政机关申请土地分割，并最终导致甲公司实际取得的国有土地使用权与《置换协议书》的约定完全相悖。

（三）乙公司的行为已构成违约

如前所述，依据《置换协议书》约定，对于本案诉争的土地使用权而言，乙公司的核心义务在于向甲公司交付记载内容为22400平方米国有独宗土地使用权的房地产权证。

而事实上，第一，甲公司实际取得房地产权证记载的土地使用权面积为14942.4平方米，比《置换协议书》约定的22400平方米减少了7457.6平方米；

第二，甲公司实际取得的土地使用权为分摊用地，为所有业主共有，没有明确的四至界限，与《置换协议书》中约定具有明确四至地点的超市独宗用地完全相悖。乙公司严重违反了《置换协议书》的约定，应向甲公司承担相应的违约责任。

（四）乙公司应向甲公司承担赔偿损失等违约责任

1.甲公司要求乙公司重新办理土地登记性质及面积事实上已不能履行，且不适于强制履行

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1、法律上或者事实上不能履行；2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。

本案中，甲公司取得的房地产权证书所记载的土地面积为分摊面积，如更改土地使用性质，必将涉及对乙公司开发建设的其他房屋分摊土地面积进行重新计算，而这在客观上已无法操作。

因此，甲公司要求乙公司重新办理土地登记性质及面积事实上已不能履行，且不适于强制履行。

2.乙公司应当赔偿因其违约行为而给甲公司造成的经济损失

《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。

本案中，由于甲公司要求乙公司继续履行即重新办理土地登记性质及面积事实上已不能实现，故乙公司应当依据上述规定赔偿甲公司因此而遭受的经济损失。

二审法院判决，撤销一审判决，支持甲公司部分上诉请求。

二审法院认为，本案争议焦点有三，一、乙公司向甲公司交付的土地面积是否构成违约，乙公司是否应承担向甲公司返还面积差价及差价如何确定；二、乙公司是否应向甲公司支付相应的利息；三、一审法院未接受甲公司提出的评估申请是否违反了法定程序。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：乙公司与甲公司于2004年8月9日签订的置换协议书，约定乙公司向甲公司转让涉案的房屋所有权、相应的土地使用权及相关设备，甲公司向乙公司转让有关股权并支付2000万元作为对价。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。虽然双方当事人在该合同中约定了相关土地的四至及面积，但乙公司向甲公司转让的标的物为超市房屋所有权，以及超市所占用土地的土地使用权。乙公司收取了甲公司支付的对价，向甲公司交付了超市房屋、设备及相关土地，并办理了超市房屋所有权及占用的土地使用权的转移手续，即甲公司已经履行了合同义务，乙公司亦履行了合同主要义务。甲公司取得的经行政主管部门审批的土地使用权面积客观上少于双方当事人约定的其应取得的土地使用权面积，但导致该结果的原因是双方当事人在合同中约定的乙公司应承担的合同义务在客观上不能完全履行，而不是乙公司存在不当履行行为。因甲公司已经按照合同约定面积向乙公司支付了土地使用权对价，乙公司应就客观上不能履行部分所对应的价款予以返还。

二审审理过程中，甲公司表示因已无法按约定的面积履行，故要求乙公司赔偿差价。因此，乙公司应就其不能履行交付义务部分的土地使用权所对应的价款予以返还，即将履行合同时多收取的价款返还给甲公司。甲公司关于按照其委托评估的标准计算差价的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人约定的土地面积为22400平方米，而甲公司取得使用权的土地面积为14942.4平方米，减少了7457.6平方米。双方当事人在合同中约定价款的依据是2004年8月9日案外人天津市津评协通有限责任会计师事务所受甲公司委托作出的资产评估，该评估报告载明超市占地面积为22400平方米，土地使用权的评估价值为3697.81万元。每平方米的土地使用权价值应为1650.8元/平方米（3697.81万元/22400平方米）。基于此，乙公司应向甲公司返还的差价为7457.6平方米×1650.8元/平方米=12311006.08元。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：甲公司按照合同约定向乙公司支付了价款，而乙公司未能按照约定的面积向甲公司转让超市占用土地的使用权。对比，乙公司除应返还多收取的价款外，还应向甲公司支付多收取的价款产生的利息。对于利息计算标准，甲公司主张按照为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持。利息计算期间，应从甲公司按照《置换协议》的约定履行的履行义务完毕的次日即2005年7月28日，至本判决确定的给付之日。甲公司诉讼请求中主张的利息计算期间虽为2014年5月23日起至实际给付之日，但该主张的基础是以其自行委托评估的差价116175397元为利息计算基数，故本院调整利息计算期间，并未超出其诉讼请求。

就第三个争议焦点问题，二审法院认为：一审法院审理过程中，甲公司提出申请，要求对涉案土地的价值按照其主张的时点进行评估，用以证明其主张的面积差价，因乙公司应按照合同约定的价款返还超市占用土地面积差价，故甲公司的评估申请与待证事实之间缺乏关联性，一审法院为委托评估并不违反法定程序。对甲公司的该项上述主张，二审法院不予支持。

综上所述，二审法院认为，甲公司部分上诉诉请求成立，判决撤销一审民事判决。

一、关于乙公司未依约交付独宗用地是否构成违约？

一审法院以《置换协议书》并未约定被告保证原告取得天津市房地产权证上分摊面积22400平方米的条款为由，认定被告并未违约，而二审法院则认为导致交付土地面积不符的原因是双方当事人在合同中约定的乙公司应承担的合同义务在客观上不能完全履行，而不是乙公司存在不当履行行为。两审法院均未对土地性质与合同约定不符进行认定，而我们认为依据《置换协议书》约定，对于本案诉争的土地使用权而言，乙公司的核心义务在于向甲公司交付记载内容为22400平方米国有独宗土地使用权的房地产权证，而实际取得的土地使用权却为分摊用地，没有明确的四至界限，与《置换协议书》中约定具有明确四至地点的超市独宗用地完全相悖。乙公司严重违反了《置换协议书》的约定，应向甲公司承担相应的违约责任。

综上，两审法院虽均未支持甲公司认为乙公司存在违约的诉讼请求，但二审法院已在某种程度上维护了甲公司的合法权益。

二、甲公司损失应如何量化？

二审法院依据双方当事人在当时合同中约定的评估价款为标准计算差额面积价值，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计算利息。

而我们认为根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，由于甲公司要求乙公司继续履行即重新办理土地登记性质及面积事实上已不能实现，故乙公司应当依据上述规定赔偿甲公司因此而遭受的经济损失，即应以2014年5月22日甲公司取得《天津市房地产权证》为评估基准日计算甲公司的损失。

除法院裁判要点外，我们认为本案争议的核心问题应为独宗用地与分摊用地的认定及其区别。依据《天津市确定土地权属办法》第三十四条之规定，只有在一宗土地有两个以上使用者，其共同用地部分不能分割划定实际界线的，按分摊的共用面积确定土地使用权。本案中，无论是乙公司所谓27000平方米或《置换协议书》约定的22400平方米的土地上仅有乙公司置换给甲公司的超市这一栋建筑，不存在“共同用地部分不能分割划定实际界线”这一限制条件，完全具备独立分割的可能性及条件。而独宗用地的价值远大于分摊用地，乙公司的违约最终导致甲公司实际取得的国有土地使用权为分摊用地，且面积大幅减少。

众所周知，自2003年我国将房地产行业确定为国民经济支柱行业以来，房地产行业发展的如火如荼，2004年至今，房价、地价均呈几何数字增长。本案中，乙公司的违约行为给作为国有企业的甲公司造成了不可估量的损失，导致甲公司无法享受该房地产中土地性质以及差额面积部分截至目前的增值收益。而本案两审法院，均未足够关注该问题，略感遗憾。

本案纠纷始于2005年止于2016年末，历经十载有余，律师自2015年接受甲公司委托后了解到甲企业内部的诸多历史遗留问题，桎梏着这一国有企业纠纷解决的效率。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》中明确强调进一步深化国有企业改革，梳理、解决历史遗留问题，及时拿起法律武器主张权益不再让纠纷成为旷日持久的攻坚战。