律师代理孙某诉天津某高速公路管理公司违法解除劳动合同案

孙某原系天津某高速公路管理公司（以下简称“公司”或“企业”）的职工。因孙某未按公司规定办理请假手续，根据管理制度按旷工处理，公司与其解除劳动合同。孙某不服，并认为公司存在欠付延时加班费的情形，遂向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提出仲裁申请：1、公司支付违法解除劳动合同赔偿金70090.02元；2、公司支付2011年1月至2016年2月延时加班费28542.3元。仲裁委部分支持了孙某关于延时加班费的主张，即裁决公司支付2015年5月13日至2016年2月28日期间的延时加班工资3280元。仲裁委对孙某的其他仲裁请求予以驳回。

公司不服仲裁裁决向天津市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）申请撤销仲裁裁决。因孙某亦不服仲裁裁决，向天津市滨海新区人民法院（以下简称“滨海新区法院”）提起诉讼，二中院依法作出驳回公司申请的裁定。

经开庭审理，滨海新区法院认定公司指定医院就诊的规定不具合理性，据此解除劳动关系系违法解除，判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金66091.83元。关于延时加班的问题，滨海新区法院认定在综合工时制（计算周期为年）背景下，公司提出的孙某工作期间应扣除必要的休息和吃饭时间的抗辩符合情理，实际不存在加班延时情形，但考虑到仲裁裁决作出后公司未提起诉讼，故对仲裁裁决中关于延时加班工资3280元的裁决予以确认。

公司不服一审判决向二中院提起上诉。

一、职工在劳动关系存续期间严重违纪，公司依法辞退并无不当

职工系我公司收费站收费员，2016年2月22日至3月6日申请病休2周，病休期间，公司依据《病假管理规定》告知本人，职工累计病休已满2周，如再次需要到医院就诊的，公司为其指定就诊医院（泰达医院）。

2016年3月7日，职工持非指定就诊医院开具的诊断证明申请病假，公司不予批准，2016年3月8日，公司短信通知本人应到指定医院就诊，否则公司对职工的病假申请有权不予批准。2016年3月10日，公司短信通知本人下午5点前将合格请假手续及说明材料交到公司，本人未能补充提交。2016年3月16日，公司向本人公证邮寄《通知》，重申职工应遵守《病假管理规定》提交合格请假资料，到指定医院就诊，要求3月21日下午5点前将合格请假手续及说明材料交到公司。3月21日，职工仅持诊断证明复印件（非指定医院）申请病假，见站区人员提出质疑，将复印件扔到站区就离开了。

鉴于自2016年3月7日起，职工病假手续不合格，在公司未批准休假的情况下不到岗上班，经多次督促不予补正，公司于3月30日以“劳动者旷工超过3个工作日，严重违纪”为由，根据《劳动合同法》第39条及公司相关管理制度将职工予以辞退。

1、公司《病假管理规定》指定就诊医院的合法性

公司《病假管理规定》第二条第 2 款规定：“职工累计病休已满 2 周或到医院已就诊三次，再次需要到医院就诊的，公司有权为其指定医院就诊（急诊、急救、孕妇三期除外），就诊费用由职工本人承担，同时公司可视具体情况委派人员陪同。对此，职工应当予以积极配合，否则公司对职工的病假申请有权不予批准。”

在程序上，上述规章制度根据《劳动合同法》相关规定经过民主讨论程序并正式公布，职工本人参与讨论及制度学习并无异议。

在实体上，公司以规章制度形式指定医院于法有据。根据《劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》规定，“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。” 该规范性文件处于现行有效状态。在各地司法实践中，该条规定已得到广泛尊重和运用。

上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第 783 号《民事判决书》（毛伟庆与上海中祥大酒店有限公司劳动合同纠纷），法院认为，中祥公司制定的《员工手册》明确规定了请病假要将区级以上医院（急诊除外）的病假单原件、挂号单、病历卡和医药费复印件交至人力资源部，该规定于法不悖，对毛伟庆具有约束力。根据《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假保障职工疾病休假期间生活的通知》的规定，职工疾病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的《病情证明单》，并由企业行政审核批准。……上海法院判决中的《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假保障职工疾病休假期间生活的通知》，上位法正是《劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》，关于企业有权审核批准病休、指定就诊医院的规定是完全一致的。

广东省广州市中级人民法院（2016）粤 01 民终 2534 号《民事判决书》（蔡秋英与广州广橡企业集团有限公司双一乳胶厂劳动争议），法院也是援引《劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》，最终认定依照《职工守则》的规定，蔡秋英自 2014 年 11 月 9 日起已形成旷工的事实。

2、企业为职工指定泰达医院就诊，未超出合理范畴

企业在规章制度中指定医院并不是武断地采取“一刀切”的做法，而是限定了若干条件：（1）职工累计病休已满 2 周或到医院已就诊三次，再次需要到医院就诊的；（2）急诊、急救、孕妇三期除外。对此，还广泛征求了全体职工意见，职工本人也签字，未提出任何异议。

本案中，职工病由为颈椎病，不属于急诊、急救、孕妇，不存在阻碍其到指定医院（泰达医院）就诊的客观障碍。本人没有提交任何证据证明无法到指定医院就诊，也未向单位做出合理说明。

事实上，从职工第一次请病假（2016 年 2 月 21 日）到2016年3月21日最后一次来收费站，都是其本人坐企业班车来开发区，不存在任何障碍。我们提供一个视频材料，视频来源于企业班车车内摄像头，视频反映的是2016年3月21日职工乘坐班车来收费站，在车内与多个职工攀谈说笑，精神极佳，丝毫看不出是无法正常上班的病人，更谈不上职工确因病无法支撑而不能到泰达医院就诊。

二、职工工作时间采用综合工时制，以年为周期，工作时长不超过2000小时/年，不存在加班情形

职工于2006年1月入职，担任收费、疏导岗位，三年续订一次，最后一次签订《劳动合同书》是2013年6月9日，《劳动合同书》第五条明确约定劳动者的工作时间采用综合计算工时工作制，合同期间为2013年6月9日至2016年6月8日。劳动合同订立时，被告合法持有《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，职工所在岗位采取综合计算工时制已取得行政机关许可，计算周期为年。

鉴于高速公路夜间车流量较少，公司本着以人为本的宗旨，各收费站夜班收费疏导岗都会安排轮流睡觉，结合各站区实际，不少于2个小时/人次。经与收费站核查，该收费站夜间车流量非常少，职工在夜班期间轮流睡觉时长达6至7个小时。公司提供的说明及证人证言可以证明。

关于“在岗工作时长应酌情扣减一定非工作时间”，已得到司法实践的支持。在常某诉天津华润超级有限公司加班费争议案件中，天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0490号民事判决确认：“鉴于劳动者在实际工作中存在用餐、休息的情况，每12小时应酌情考虑扣减1小时的非工作时间，12小时以上考虑2小时的非工作时间”。天津市第二中级法院（2015）二中保民终字0273号民事判决认为原审法院认定并无不妥，维持原判。乔某诉天津港空劳务服务有限公司与天津华宇股份有限公司经济补偿金纠纷、赵某诉辽宁泰宸混凝土有限责任公司劳动争议案件，司法机关均根据公平原则，在工作时间认定上遵循上述立场，对需要连续工作的岗位，最终扣除必要的休息、用餐等非工作时间。

据此，职工夜班工作时长扣减3个小时的非工作时间，在不考虑病事假及年假情况下，职工的工作时长已不超过2000小时/年。

三、公司在2014年5月1日前未及时办理重新申请备案，不属于导致劳动合同无效之情形，双方应按照《劳动合同书》约定履行各自义务。职工的工作岗位、工作内容均未发生变化，应视为按原约定继续履行合同

2013年4月1日起施行的《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》（津人社局发[2013]31号）第三十六条规定，“本规定施行前，经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应在本规定施行起1年内，按照本规定重新申请。”

被告存在档案资料无法查找等历史遗留问题，被告未能及时在2014年5月1日前办理重新申请。

《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》（津人社局发[2013]31号）作为地方行政部门颁布的规范性文件，不属于法律、行政法规，用工双方已签订的劳动合同不存在违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。该规范性文件只是对用人单位特殊工时备案进行了程序安排，用人单位未按规定重新备案，可承担行政责任，但并不产生已生效劳动合同条款无效的法律后果。

就职工的劳动关系而言，2014年5月1日之后，职工的工作岗位、工作内容未发生变化，《劳动合同书》约定采用的综合工时制也未发生变化，应当视为按原约定继续履行合同。

上述法律观点，具有相关司法案例支持。关于特殊工时制审批过期情形下的加班费争议案件，天津市第一中级人民法院审理的张悦诉北京外企公司一案，（2014）一中民一终字第0742号《民事判决书》认定如下：“本案劳动合同缔结时，被上诉人北京外企公司采用不定时工作制，仍在有关部门批准的期限内，在合同履行过程中，该项审批虽已到期，但双方并未变更合同，仍按原合同内容继续履行。作为用人单位未及时办理审批手续，应承担相应的法律责任，但上诉人以此为由，要求径行按照标准工时认定双方权利义务关系并相应计付加班费，没有法律依据”。

上述司法立场获得《人民法院报》的支持，详见《人民法院报》（2015年6月11日）《不定时工作制到期后加班费的认定——天津一中院判决张悦诉北京外企业公司劳动争议纠纷案》。

二中院全面采纳律师的代理意见，认定公司《病假管理规定》对孙某有约束力，孙某未按规定请假，已构成旷工，公司与其解除劳动合同并无不当。同时，二中院对滨海新区法院因公司未起诉而认定延时加班费成立的错误判决予以纠正。最终二审判决：1、撤销一审民事判决；2、驳回孙某全部诉讼请求。

二审法院认为，《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人提供的证据可以证明被上诉人对上诉人颁布的《病假管理规定》是知晓的，故该《病假管理规定》对被上诉人是有约束力的。上诉人在2016年2月22日至2016年3月6日连续休病假两周，按照上述《病假管理规定》上诉人在2016年3月7日再次就医时应到公司指定的医院，事实上，被上诉人未按照上诉人指定医院就医，上诉人两次以短信的形式向被上诉人提出警告，要求上诉人到指定的泰达医院就诊，否则公司有权不准假，擅自休假按旷工处理。后上诉人又通过公证的形式再次向被上诉人提出警告，但被上诉人无视上诉人的警告通知，于2016年3月21日擅自到其他医院就诊，且未到公司上班。上诉人基于被上诉人上述情况以被上诉人未按公司《病假管理规定》的规定到指定医院就诊，公司不予准假，已构成旷工情形，且累计超过三个工作日为由，对被上诉人作出解除合同的决定并无不当。上诉人不同意支付被上诉人解除合同赔偿金的理由成立，本院予以支持。原审法院对此项判决有误，本院予以纠正。

关于加班费一节，因双方当事人对一审法院认定的被上诉人不存在延时加班的事实均未表异议，故本院照准。但一审法院以“原仲裁裁决后，上诉人未提起诉讼”为由，对原仲裁裁决中上诉人向被上诉人支付延时加班费3280元的裁决予以确认欠妥，因为原仲裁裁决后，上诉人向本院申请了撤裁，表明上诉人对原仲裁上诉人向被上诉人支付延时加班费一项是不予认可的，故本院对原审法院该项判决一并予以纠正。

综上所述，二审法院认为，公司上诉请求成立，予以支持。判决撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。

一、用人单位在病假管理制度中规定指定医院就诊是否对劳动者具有约束力？

为保证病假管理制度中关于指定医院就诊的规定对劳动者具有约束力，用人单位应特别关注合法性与合理性问题。

合法性，主要是程序上的一种要求，包括病假管理规章制度应经过民主讨论程序，并充分公示，职工本人参与讨论及制度学习并无异议。

合理性，主要是内容上的一种要求，首先企业规章制度指定医院不能武断地采取“一刀切”的做法，应当限定若干条件，如职工累计病休已满2周或到医院已就诊3次，再次需要到医院就诊的，应到指定医院，急诊、急救、孕妇三期除外等。此外，企业所指定医院在路途、专业、等级等方面也应具备一定合理性。

二、综合工时制下，是否全部制度工时均应计入劳动者实际工时中，超出时长即视为延时加班？

综合工时制，指由工作性质决定需连续作业（如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等）或受季节和自然条件限制（地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等）等特殊行业的职工，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的制度。

鉴于，综合工时制存在一定特殊性，工作期间扣除必要的休息和吃饭时间符合情理。制度工时并非均应全部计入劳动者实际工时中，实际工时的计算标准因用人单位的运营模式、工作环境、岗位职责等方面的差异而各有不同。实践中，以劳动者的实际在岗提供劳动的时长来确定有效工时，从而进一步认定延时加班，具有合理性，符合综合工时制的立法宗旨。

三、综合工时制许可期限届满后，用人单位未按规定重新备案，劳动者是否有权按照标准工时制度主张延时加班费？

2013年4月1日起施行的《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》（津人社局发[2013]31号）第三十六条规定，“本规定施行前，经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应在本规定施行起1年内，按照本规定重新申请。”

《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》（津人社局发[2013]31号）作为地方行政部门颁布的规范性文件，不属于法律、行政法规，用工双方已签订的劳动合同不存在违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。该规范性文件只是对用人单位特殊工时备案进行了程序安排，用人单位未按规定重新备案，承担行政责任，但并不产生已生效劳动合同条款无效的法律后果。

就劳动关系而言，综合工时制许可期限届满后，劳动者的工作岗位、工作内容未发生变化，《劳动合同书》约定采用的综合工时制也未发生变化，从法理和司法实践的角度说，应当视为按原约定继续履行合同。

本案在内容上错综复杂，经过劳动仲裁、一审、二审的全部法律救济程序，牵涉众多法律实务问题，在综合工时的计算和病假管理方面都有亮点和突破。特别是，二审法院对律师关于核减必要休息时间、合理指定医院的观点予以支持，对司法实践与企业劳动人事管理具有重要指导意义。

建议用人单位在行使经营自主权、制定相关内部管理制度时，充分考虑制度设计的合理性，严格履行《劳动合同法》规定的民主讨论、公示程序，在作出解除劳动关系处理决定时应采取慎重态度，进行充分的调查取证，严格履行必要的法律程序，听取工会意见，并妥善保留相关证据。