律师代理尼欧普兰汽车有限公司与盐城中威客车有限公司、中大工业集团公司等“客车”外观设计专利侵权案及无效案

2009年初，德国知名汽车制造公司尼欧普兰向北京市第一中级人民法院起诉盐城中威客车有限公司、中大工业集团公司等侵犯了其在中国申请的一项名为“车”的外观设计专利（申请号为200430088722.4）。该专利于2005年8月24日获得授权，尼欧普兰公司据此开始生产销售根据本专利生产的“欧洲星航线”系列客车。2006年，尼欧普兰公司发现三被告正在生产和销售侵犯该外观设计专利权的侵权产品，即涉案的被告A9系列客车，于是在诉状中对中威公司和中大公司两生产商提出了4000万元的巨额赔偿。北京一中院经审理作出了一审判决，判令被告中威客车公司等赔偿原告各项损失共计2116万元。该案被称为“汽车侵权第一案”。

一审后，律所受中大集团委托代理了该专利侵权案的二审程序。同时，律所代理中威客车公司对涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求并取得了专利复审委宣告涉案专利全部无效的胜诉结果。尼欧普兰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，律所继续代理中威客车公司，并取得了行政诉讼一审胜诉结果，一审法院维持了专利复审委的决定。一审判决后，尼欧普兰公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第911号行政判决书，驳回了尼欧普兰公司的上诉请求，维持了一审判决和无效决定，涉案专利被宣告全部无效。

由于涉案专利已经被终审判决宣告全部无效，专利侵权案件原审判决结果失去事实基础，北京市高级人民法院作出的（2009）高民终字第2116号民事判决书，撤销了一审判决，驳回了尼欧普兰公司的全部诉讼请求，中威客车公司、中大集团公司不构成侵权。

律所代理被告方。

为证明尼欧普兰公司的涉案外观设计在申请日前已被公开,中威客车公司提交了德国出版的《Bus Aktuell（今日客车）》杂志,并聘请德国律师收集了杂志零售商电脑上记录的杂志上架时间,由德国公证员到零售商的销售场所现场取证获得杂志销售记录,从而证明了涉案外观设计在申请专利前已被公开。由此引发本案的一个主要争议焦点：《今日客车》杂志中公开的是客车模型的照片（该照片是在尼欧普兰公司召开的新闻发布会上，对尼欧普兰公司展示的一款客车模型所拍摄的），但涉案专利保护的是客车真车的外观设计，产品类别不同，该对比设计能否认定与涉案专利相近似。

鉴于专利审查指南（2006）中，以列举法说明了汽车与玩具汽车种类不同、外观设计不可比，该规定对我方明显不利，对此，律所律师主要从以下几方面对涉案证据中公开的模型的性质进行了阐述：1、专利权人为汽车生产商，召开新闻发布会的目的是为了推广、宣传真车，从杂志的报道内容看，也是在介绍真车。2、该杂志公开的模型不是作为“玩具模型商品”存在的，实际上只是相当于真车的“替代物”，不应当机械地将其等同于“玩具汽车”。3、在汽车制造领域，以模型表达真车外观设计为惯常做法。因此，对一般消费者角度而言，应当将其认定为公开了真车的外观设计。

本案侵权案经北京一中院作出（2006）一中民初字第12804号民事判决，判令中威公司、中大公司赔偿原告经济损失2000万元。后因涉案专利被宣告无效，使原审判决结果失去事实依据，北京市高级人民法院二审宣告撤销一审判决，驳回尼欧普兰公司全部诉讼请求

本案无效案经北京市高级人民法院判决（（2012）高行终字第911号行政判决书），维持一审判决和无效决定，尼欧普兰公司涉案专利被宣告全部无效。

关于涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定，北京高院认为：

专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

中威公司提交的证据1是德国慕尼黑公证师汉斯约克·黑勒博士出具的H0676/2009号公证书，根据该公证书陈述的内容，德国博物馆收藏有2004年第9期《今日客车》，该期刊系公开出版物。中威公司提交的证据6包含三份文件，其中包括德国柏林公证师菲尔斯腾贝格出具的F. 360/2009号公证书和德国斯图加特公证师贝恩特·施杜姆普出具的218-a/2009号公证书。根据F. 360/2009号公证书陈述的内容，德国律师于尔根·汉格尔豪普特出具证明称其向霍瑟+门德公司询问相关问题，霍瑟+门德公司进行回复后直接寄至其律师事务所，霍瑟+门德公司的信函回复称2004年第9期《今日客车》是在2004年9月17日在该书店上架的，并且根据电脑记录显示是在当天提供给订户的，该信函有公司公章和组织部负责人费力奇塔斯·克吕谢尔的签名。根据218-a/2009号公证书陈述的内容，公证师于2009年6月10日亲自去霍瑟+门德公司，在该公司的电子管理程序中查询到2004年9月第9期《今日客车》的交货时间是2004年9月17日，经手人为克吕谢尔。上述两份公证书证明的内容可以证明2004年9月第9期《今日客车》于2004年9月17日已向社会公众公开。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十六条的规定，当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。根据上述司法解释规定的内容，对于当事人所提供的、形成于中华人民共和国领域外的证据材料，应当履行相应的公证认证手续以保证证据的真实性。本案中，证据6中针对律师事务所的询问函件的证言中相关律师的签名和在霍瑟+门德公司对电脑管理系统进行查询的活动履行了公证认证手续，虽然德国霍瑟+门德公司组织部负责人出具的声明未进行公证手续，但该声明加盖了公司公章及负责人签名，而其负责人的身份与陈述的内容与218-a/2009号公证书中公证师在霍瑟+门德公司电脑管理系统查询的结果亦相吻合，可以互相印证，因此，证据6中的两份公证书内容能够相互佐证，可以认定其真实性。故尼欧普兰公司关于证据6中的内容不应采信的上诉主张不能成立，本院不予支持。

因此，2004年第9期《今日客车》的公开日在本专利优先权日之前，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条的公开出版物。

根据2004年第9期《今日客车》首页首篇文章及图片下方文字的中译文可知，该文所记载的有关Starliner的全部信息都是在向读者展示一款新的乘用客车模型。根据杂志的文字及照片的内容可知，该客车模型用于展示一款客车的外观设计。因此，2004年第9期《今日客车》所公开的是一种关于客车的外观设计，可以与本专利进行是否相同或相近似的对比。尼欧普兰公司称《今日客车》登载的是车的比例模型，不能与汽车的外观设计进行对比的上诉主张不能成立，本院不予支持。

将本专利与2004年第9期《今日客车》所公开的在先设计进行比较可见，两者的相同之处包括：均为近似四棱柱体；车头上部呈锐角倾角，车前部的风挡玻璃呈整体包围形状，

所述车头上部呈锐角倾角的部分为整体的半透明部分，所述半透明部分延伸至风挡玻璃的侧后部;车身前风挡玻璃下部由中部的近似“T”字型区域和两侧对称的多边形区域构成，所述“T”，字型区域的下部为一个近似倒梯形的区域；两个车灯呈对称的柳叶形状，位于所述“T”字型区域和两侧对称多边形区域的上部的交界处；车窗由整体的半透明材料构成，所述车窗由所述锐角倾角后部延伸至车的末尾端；车后上部为呈倒梯形的半透明部分，下部为一倒梯形的区域，车尾两侧具有对称的三角形车灯；车灯之间的中部具有一个小的梯形区域。两者的不同之处包括：本专利车身前部两侧正面和侧面的交界处各有一个后视镜;本专利车身两侧下部具有若干个椭圆形的设计;本专利俯视图公开了车顶部的设计。对于两者的不同之处，一般消费者关注的是车的整体形状和主要部分的造型设计，后视镜和车身两侧的若干个椭圆设计属于局部的细节设计，上述设计的变化不会对产品的整体视觉效果产生显著影响；车在使用状态下，车顶部属于不易被一般消费者关注的部位，其设计的变化也不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。因此，本专利与2004年第9期《今日客车》公开的在先设计构成相近似的外观设计。

据此，在本专利优先权日之前，已经有与其相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表，本专利不符合专利法第二十三条的规定。专利复审委员会据此宣告本专利无效，并无不当。原审法院予以维持是正确的。

通过本案，本所律师认为对于包括诸如汽车在内的实物与模型或玩具外观设计相近似判断问题，应当遵循以下原则：

一、不能机械地理解和适用专利审查指南

专利审查指南（2006）中采用列举法关于汽车与玩具汽车种类不同、外观设计不可比的规定，更多的是一种指引性的规定，不能机械地理解和适用，其中的玩具汽车是特指那些主要供玩耍和游戏用的模型产品，并非是所有模型产品。

二、要正确界定产品模型与玩具的关系。

对实体模型而言（排除数字模型、虚拟模型等），模型主要是指根据实物放大或缩小而制作的样品，其本身一般不具有商品的属性，是中性的，因而一般也不具有明确、特定的用途。而玩具一般是特指那些主要供儿童玩耍或游戏的模型产品，具有商品属性和特定的用途。因此，不能简单地将模型与玩具等同，模型相对于玩具而言，应当具有更大的外延。

三、要根据实际应用场合确定模型的实际目的与用途

鉴于产品模型本身不具有商品属性，不具有确定的用途，因此，应当根据实际应用场合、环境等因素综合考量并确定其实际目的与用途。如果产品模型是供玩具店销售，其主要目的与用途应当是供玩耍或游戏，则属于玩具范畴。如果该模型是用于展览会、柜台展示（如手机专卖店柜台里的手机模型），其主要目的是为了反映实物外观，为了客观呈现产品的外观形状以介绍、推广、销售产品实物，则该模型不应当属于玩具，而应当视为实物本身。本案即属于后一种情况。

四、要从一般消费者的角度考虑

外观设计相同或相近似判断的主体是本领域的一般消费者，而不是专业设计人员。一般消费者在外观设计相同或相近似判断中的作用不仅仅体现在对外观设计整体视觉效果的感知上，还应当体现在对产品的目的与用途、所属类别的认知上。本案中，作为一般消费者在看到对比设计后，很自然而然地认为其公开的应当是真车的外观设计，而不会认为其仅仅是一个模型或玩具。

本案先因牵涉中外企业且侵权赔偿额巨大，被称为“客车侵权第一案”，后经涉案专利无效这一惊天逆转，在法学界和汽车行业内部都引发了广泛关注。在本案中，中大客车应对尼欧普兰公司专利诉讼的态度积极，反应迅速，采取了有效的法律救济途径和手段，既免除了经济上的巨额赔偿,也消除了中国企业侵犯发达国家企业知识产权的负面影响，对那些处于发展中的中国企业来说具有很大的参考和借鉴价值。另外，本案涉及中国企业在欧盟国家的取证以及对此类证据采纳的标准问题,对今后的同类案件的操作提供了先例。

本案过后，中国专利法在2008年发生了修订，关于外观设计的授权条件，采用了“绝对新颖性”标准并“增加”了关于“创造性”的要求，进一步提高了外观设计专利的授权标准。对此，专利审查指南也进行了相应修改。其中，关于“创造性”，专利审查指南（2010）明确规定了外观设计转用的情形属于“不具有明显区别”，即将产品的外观设计应用于其他种类的产品，其中包括由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。

根据修改后的专利审查指南，即便实物与玩具（或模型）在产品类别上不同，但由于属于外观设计的转用，不具有明显区别，仍应当被宣告无效。