律师代理黄某诉江西昭通建设工程有限公司、西藏自治区索县人民政府建设工程施工合同纠纷案

2012年10月1日，江西昭通建设工程有限公司（以下简称昭通公司）以4139259元中标西藏那曲地区索县加勤乡玛尼公路工程、热瓦乡通村公路工程、索县县城至索亚卡公路工程阿嘎公路3座桥工程第三合同段，即索县县城至索亚卡整治工程及阿嘎公路3座桥工程（以下简称整治工程），并于2012年10月11日与那曲地区索县人民政府（以下简称索县政府）签订《施工合同》。昭通公司签订《施工合同》后，将整治工程全部转包给实际施工人黄某负责施工。黄某承揽整治工程后，组织机械、人员、设备开始进场施工并签订了《公路施工补充合同》，并于2013年9月30日完成施工工作并通过验收。

在整治工程实施过程中，因泥石流损坏、水毁、设计漏项等原因导致工程量增加。在五册《工程量及造价增加的报告》中由昭通公司及监理部门加盖公章确认，确认了增加的2272021.44元工程款的事实；其中少量设计变更内容由设计单位设计代表签字确认，业主单位未签字盖章。

2014年7月9日，黄某向那曲地区中级人民法院提起诉讼，要求昭通公司及索县政府连带支付增加部分工程款2491890.49元并支付逾期履行利息。

本案中，三方对《施工合同》内约定的工程款并无异议。但三方对“是否实际产生工程量变更及变更金额”、“增加部分工程款应由何方承担”及“黄某是否有权主张逾期付款利息”等问题产生了较大争议。本案在审理过程中，出现了以下意外情况：一是法院在向整治工程监理方及设计方调查取证时，监理方拒绝就上述核心问题作出陈述，设计方公司负责人声称其仅认可一册《工程量及造价增加的报告》中有其工作人员签字，但不涉及工程款增加；而针对设计方工作人员签字的《申请施工工艺变更的申请报告》等材料仅涉及工艺变更，不涉及工程款增加；且提出工程量变更未经合法程序。二是昭通公司在庭审过程中，突然对整治工程增加工程款一事不予认可，且提出产生工程量增加的主要原因系黄某施工及保管不当造成。

作为黄某委托的代理律师，我们提出以下代理意见：

本案核心焦点为：一是是否实际产生工程量变更及变更金额？二是增加工程款应由何方承担？三是黄某是否有权主张逾期付款利息？针对上述问题，代理人逐一分析如下：

一、工程量实际产生了变更，应以我方证据确定该工程的增加工程款金额。

（一）《工程质量验收报告》中实体质量检查情况部分明确注明“申请验收设计漏项及设计雨季造成增项，项目”，该报告经昭通公司、监理单位、设计单位及索县交通局等多个单位盖章认可，足以证明上述单位对设计漏项及雨季水毁情况是明确了解的。

（二）一是通过我方提供的五册《工程量及造价增加的申请》及设计方认可签字材料等证据，可以确定监理方与设计方对工程增加价款中的2272021.44元均是予以认可的；二是通过我方提供的四册《施工进度资料》等可以证实该工程的实际工程量及价款；三是通过我方提供的五册《现场照片册》可以证明工程确实存在设计漏项与遭遇泥石流、水毁的情况。四是通过我方提供的两册开支结算资料可以证明该工程的实际开支。

（三）法院调查取证过程中，由设计方出具的《询问笔录》不能采信。一是设计方陈述前后矛盾，其在《询问笔录》中提出工程量未进行变更；但在我方提交的相关文件中，设计方工作人员明确签字认可增加工程款的事实，设计方陈述前后矛盾。二是在此整治工程中，设计方系由索县政府选定，其设计费用也由索县政府支付。我们有理由认为，设计方与索县政府存在利益关联，其陈述不应被采信。同时要设计方承认存在设计漏项及变更，实际上即是让其承认其在设计时存在失误，故我们认为设计方在本案中存在重大利害关系。三是设计方在完成图纸设计后其工作已完成，在整个施工期内基本未到过现场，其不应也不可能了解黄某实际完成的工程量，而监理作为工程实际监管部门，系一直在施工现场的第三方单位，其对工程量的认定是本案的关键证据，应予以采信。四是黄某诉讼主张的大部分增加工程款系因泥石流、水毁等造成，与设计并无关系也非设计专业知识，设计方根本无法确定。

二、增加部分工程款应由昭通公司与索县政府共同承担。

庭审过程中，索县政府提出：《施工合同》系由昭通公司与索县政府签订，为合法有效合同，索县政府无义务向非合同相对方的黄某付款；该合同中明确了该合同系固定总价合同，合同履行范围内不应调整价格。昭通公司提出：不认可增加工程量的事实，且本案中所涉工程款应由索县政府承担。

（一）从施工合同上来讲，应以实际工程量确定最终工程价款。一是该《施工合同》系昭通公司与索县政府签署，根据合同相对性原则，不应对黄某产生约束力；且该《施工合同》黄某仅见到与持有《合同协议书》部分，其余部分黄某均未见到，《施工合同》中《专用条款》及《保通条款》的约定不能对黄某产生效力。二是《施工合同》的《专用条款》中虽注明合同为固定总价合同，但《合同协议书》第4条约定：“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价”。《合同协议书》效力高于《专用条款》，故《施工合同》中约定价格并非固定总价。三是即便按照《施工合同》执行，该工程增加工程量与工程款主要系因水灾、泥石流等不可抗力产生，而该《施工合同》中《通用条款》第21条也约定了水灾、泥石流属于不可抗力、因不可抗力导致清理、修复工程的金额由发包人承担。

（二）在依据上述第（一）项可以确定增加工程款也属于工程总价款范围的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，索县政府自然应当在欠付工程款范围内承担付款义务。同时，依据《民法》与《合同法》的公平原则，黄某已按时按量完成了该工程并通过了验收，且垫支了增量部分工程款，而索县政府却享受了工程增量的全部收益，自然也应当承担相应的支付义务。

（三）虽然昭通公司与黄某签订的《公路施工补充合同》中未约定工程款金额。但昭通公司在五册《工程量及造价增加的申请》中均盖章认可，可视为对五册《工程量及造价增加的申请》中合计2272021.44元工程增加款予以认可。况且，黄某对增加量部分的施工行为，可视为代替昭通公司向索县政府履行了《施工合同》中约定义务，昭通公司自然应承担赔付责任。

三、索县政府与昭通公司应支付拖欠工程款期间的利息。

那曲中级人民法院在（2015）那中民初字第05号《民事判决书》中认定：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，黄某与昭通公司、索县政府对利息无约定，故不予支持。

代理人认为，那曲中级人民法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款关于垫资利息的约定仅是针对未到发包方付款时限，承包方垫资时是否应支付利息的情况。而依据该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”明确了已到付款期后，因发包人逾期支付工程款时，发包人应承担逾期利息。

黄某于2013年4月11日进场施工，至2013年12月29日黄某竣工退场将整治工程交付索县政府后，索县政府已将整治工程投入使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）?建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”之规定。2013年12月29日，黄某已完成交付工程，索县政府及当地群众也已实际使用该公路，应视为索县政府应付款时间。故黄某主张自2013年12月29日开始的逾期利息符合法律规定。

本案经那曲地区中级人民法院作出（2014）那中民初字第03号民事判决，判令驳回黄某全部诉讼请求。黄某不服一审判决，提起上诉。西藏自治区高级人民法院经依法审理，作出（2015）藏法民一终字第9号民事裁定，裁定发回重审。

此后，那曲地区中级人民法院又作出（2015）那中民初字第05号民事判决，判决昭通公司、索县政府连带支付黄某2000000元工程款。上述三方当事人均提起上诉。二〇一六年九月十九日，西藏自治区高级人民法院作出（2016）藏民终29号民事判决，判决昭通公司、索县政府连带支付黄某2272021.44元工程款及155680.17元逾期付款利息。

西藏自治区高级人民法院终审认为：

一、针对是否实际产生工程量变更，变更工程价款金额为多少？根据《设计变更申报表审批会签单》、《设计变更四方会议现场会纪要》等证据可以确认工程量增加的事实；根据五册《工程量及造价增加的申请》可以确认工程增加量产生工程款共计2272021.44元；根据《工程质量验收报告》可以认定索县政府对增加工程量部分也进行了验收与认可。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经 HYPERLINK "http：//www.lawtime.cn/info/fangdichan/jsgcjgys/" "_blank" 竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，西藏自治区高级人民法院终审支持了黄某2272021.44元工程款的主张。

针对增加部分工程款应由何方承担？

索县政府作为本案工程发包人，尚未向昭通公司或黄某支付本案增加工程款2272021.44元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，索县政府对欠付工程款2272021.44元应承担支付责任。昭通公司作为合同相对方及涉案工程的违法转包人应承担连带责任。

针对黄某是否有权主张逾期付款利息？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）?建设工程已实际交付的，为交付之日…”之规定，终审支持了黄某主张的2013年12月29日至2015年7月28日期间155680.17元利息的请求。

一、从大量繁杂矛盾的证据中提取采信关键性证据系本案胜诉的基础。

在昭通公司不予配合的情况下，由于实际施工人黄某文化程度较低且无专业资料员。代理律师先后耗费近3个月的时间，将先后7000余页材料进行整理装订，并从中筛选适用本案的11组共计31份证据，并最终形成证据链。主审法官从大量复杂、重复、矛盾的证据中选取了关键证据。尤其是设计方在其出具的《询问笔录》中全盘否定增加工程量的事实，监理方拒绝对增加工程量事实发表意见，致使“是否增加工程量、增加工程量部分对应价款为多少？”一问题成为本案重要焦点问题。主审法官能够结合全案证据，从中确定设计方认可“工程量存在增加”、监理方认可“工程款增加2272021.44元”、索县政府认可“工程量增加部分已通过验收”的结论，最终支持了黄某的诉讼主张。

在黄某未按照《施工合同》履行变更程序的情况下，索县政府仍应对增加工程款承担付款义务。

索县政府提出其并不知晓昭通公司转包行为也不知晓存在工程量变更的情况，并提出：“既然索县政府与昭通公司签订的《施工合同》合法有效，则昭通公司或黄某就应该履行《施工合同》中增加工程量需经发包方、承包方、监理方、设计方四方共同确定通过，否则视为不变更的约定。黄某一方进行工程量变更并未经过索县政府批准，剥夺了索县政府决定是否变更及审核变更金额的权利。”但是从我方提交的大量证据可以认定以下事实：1.索县政府委托的监理公司明确认可了工程变更量与变更金额，并批准了黄某的施工行为；2.索县政府在《工程质量验收报告》对增加工程量部分也进行了认可与验收；3.黄某前期并未持有《施工合同》，对《施工合同》中关于变更的约定并不知晓。综上，结合索县政府最终享受了增加部分施工成果的情况。法院最终认定，索县政府对2272021.44元增加工程款承担支付义务。

本案是承包方在业主方不知情的情况下，擅自将工程转包给不具有施工主体资质的实际施工人，涉及到业主方与承包方施工合同有效、承包方与实际施工人施工合同无效的情况。同时，本案的争议工程款又系合同约定外的增加工程款，案件情况较为复杂。案件审理需认定的事实复杂、证据繁多、法律规定不明确，案件代理存在一定难度。

但是在目前建设施工市场仍不规范，违法转分包情况屡有发生的情况下，如何平衡与认定发包人、承包人与实际施工人的权利与责任系各级法院均较难处理的问题。根据各级法院的审理角度与案件证据、代理思路的不同，在实践中此类型案件的裁判经常出现完全不同的结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

建议承包方与实际施工人进一步认识到违法转分包存在较大的诉讼与行政风险，逐渐杜绝此类情况的发生。同时，承包方与实际施工人在涉及到增加工程量及工程款的情况时，必须严格履行报批手续，在预留相关证据后再开始施工，以避免后期出现不利情况。