律师受委托为丁某某非法经营、行贿辩护案

被告人丁某某，女，1955年4月8日出生，某投资集团管理有限公司法定代表人，2010年12月24日因涉嫌犯非法经营罪被监视居住。

北京市人民检察院第二分院以被告人丁某某犯行贿罪、非法经营罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

一、行贿罪

2004年至2011年间，被告人丁某某通过时任铁道部部长刘某某，为其及其与亲属实际控制的公司获得铁路货物运输计划、获取经营动车组轮对项目公司的股权、运作铁路建设工程项目中标、解决企业经营资金困难等事项提供帮助，获取了巨额不正当经济利益。为此，丁某某与2008年至2010年间，按照刘某某的授意，为原铁道部政治部主任何某某开脱或减轻罪责、为刘某某职务调整创造条件疏通关系，先后两次以花钱办事的方式给予刘某某钱款共计人民币4900万元。

2009年至2010年间，被告人丁某某为达到树立正面形象以逃避有关部门查处的目的，经与时任国务院扶贫开发领导小组办公室外资项目管理中心主任的范某某商议，由丁某某向该中心进行捐款，范某某利用职务之便为其安排在有关表彰会上发言、在有关刊物上刊登慈善事迹等。为此，丁某某先后给予范某某财务共计折合人民币4000余万元。

二、非法经营罪

2007年至2010年间，被告人丁某某伙同郑某、胡某、甘某某、侯某某、郭某等人，为获取非法经济利益，违反国家规定，与投标铁路工程项目的公司商定，以有偿运作的方式帮助中标，后丁某某通过获取铁道部相关人员帮助，先后使23家投标公司中标57个铁路工程项目，经查57个铁路工程项目中标标的额共计人民币1858亿余元，为此，丁某某等人以收取中介费的手段从中获取违法所得共计人民币30余亿元，其中被告人丁某某违法所得数额共计人民币20余亿元，严重扰乱铁路工程建设市场秩序。

一、在行贿罪部分，辩护人首先围绕定性问题，结合事实、证据和法律规定，从多方面论述指控丁某某行贿属于定性错误。

一是强调丁某某系在刘某某授意花钱办事在先，丁某某被诈骗分子骗取款物在后，最关键的是刘某某没有收受这些款物，丁某某这些款物是被诈骗分子诈骗，因此不符合行贿罪的构成要件。

二是强调丁某某积极参与扶贫项目、慈善公益活动，是国家法律、法规、政策鼓励的行为，大会发言和刊发事迹是捐款本身应当的荣誉，本身并不违反法律法规和政策规定，并非“谋取不正当利益”；所谓树立正面形象，以逃避有关部门查处的目的，实际是范某某欺骗丁某某的借口，同时范某某收取4000多万元的款项系索贿。

三是强调根据丁某某的讯问笔录，丁某某给范某某财物，大部分是其索要，范某某的讯问笔录中也承认是主动索贿。因此，在不是谋取不正当利益的情形下，受贿人索贿的，依法不构成行贿。

二、辩护人针对案件的实际情况，对行贿罪存在的减轻情节和从轻情节进行论述。强调即使丁某某构成行贿罪，也有诸多减轻和从轻的情节。

一是特别自首，根据证据材料显示的立案时间，丁某某在立案之前，已经如实向办案机关交代了为刘某某办事花费情况以及给予范某某财物的事实。

二是如实供述，丁某某被采取强制措施后，如实供述自己的行为，认罪态度好。

三是行贿未遂，由于丁某某为刘某某花钱办事，没有达到行贿的目的，属于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

三、在非法经营罪部分，辩护人从正反两方面论述指控丁某某非法经营罪属于定性错误。

一是强调在法律适用上不准确。明确指明《刑法》第二百二十五条规定第四项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当有立法或者司法解释具体明确的规定方可确定。

二是强调构成非法经营罪的前提必须是“违反国家规定”。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》“刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而目前没有对禁止中介做出明确的规定和规范。

三是强调认定“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高法院是坚持极为审慎的原则，并有严格程序要求的。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》【法发［2011］155号】第三条指出：对其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

四是认为丁某某构成串通投标罪更为适当。通过整理出丁某某等人干预招投标、收取中介费的模式流程：投标人借中间人找到丁某某→传达串通中标的意思到刘某某→刘某某打招呼实现串通中标的目的→投标人中标→中间人收取中介费后返点给丁某某。从流程图反映出，本案表面上披着中介的外衣，但实质上是一种串通行为。其所侵害的是正常的招投标市场管理秩序，丁某某应当视为投标人的代言人，这完全符合《刑法》第二百二十三条第二款规定的串通投标罪的构成要件。而侦查机关最初也是按照串通投标罪立案侦查的。

四、在考量丁某某的地位和作用核其他量刑情节部分，全面细致的进行了论述。

一是从双方称谓、决策过程和工程把控等方面，表明丁某某在本案中系从属地位和辅助作用。

二是进一步列举各项法定、酌定的从轻、减轻情节。如打招呼干预投标的项目较指控数量低；有坦白和立功表现；到案后积极协助挽回损失，国家损失全部追回；违法所得大部分用于生产和投资，没有挥霍和转移，特别是其中有大量钱款用于各项慈善事业，在客观上做了贡献。

五、在涉案财产处置方面，由于本案涉案财产数量大、种类多，辩护人予以特别关注，进行了十分细致的梳理。

一是通过梳理强调冻结、扣押的财产总额远远超出丁某某非法所得的数额。根据财产类型进行了分门别类的细致梳理汇总，得出被扣押的十余类财产总计折合人民币36亿余元。而公诉机关指控丁某某本人违法所得额为20余亿元，冻结查封扣押的财产远远超出其违法所得数额。且丁某某从事公益慈善的捐款4亿多元，应当从非法所得中予以扣除。

二是明确提出被查封、冻结、扣押财产中被告人和其他案外人的合法财产，应当予以解除查封、冻结、扣押措施。并结合案件事实、证据材料，详细列举了相关财产明细，明确了相关财产的时间段、财产种类、财产数额等。

北京市第二中级人民法院判被告人丁某某犯行贿罪和非法经营罪，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币二千万元，罚金人民币二十五亿元。

本案的争议焦点有两个：

第一是在受贿罪定性问题上。本院认为：1.主观上，丁某某为扩大其本人和集团的知名度，树立正面形象，以引起有关领导关注，使有关部门停止调查其本人及集团，丁某某具有谋取不正当利益的故意。2.客观上，丁某某通过范某某谋取的利益亦属于不正当利益。丁某某用犯罪所得实施公益捐助的行为不合法。范某某在明知丁某某被有关部门调查后，其捐助的资金可能系违法所得的情况下，因收受丁某某巨额贿赂而向本单位隐瞒该事实，致丁某某被媒体不当宣传，丁某某因此获得知名度和相关荣誉亦属于不正当利益。

本院还认为：1.虽刘某某授意丁某某想办法疏通关系，但未直接授意丁某某采取此种形式，花费如此巨款，认定刘某某索贿证据不足；现有证据只能证实丁某某给予范某某的钱款中的人民币880万元系范某某索要，认定全部钱款系范某某索要的证据不足。2.由于丁某某已经获得了不正当利益，故丁某某是主动给予钱款还是被动给予钱款不影响对其行为性质的认定。综上，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。

第二个争议点是对丁某某非法经营罪的定性问题。本院认为：1.丁某某的行为既包括通过刘某某实现招标方和投标方串通投标的行为；也包括违反国家规定，进行非法经营获取经济利益的行为，该行为符合非法经营罪的行为特征，且串通投标的行为是丁某某实施非法经营的一种手段行为，不能全面评价丁某某行为的全部特征。2.丁某某的行为本质上是一种居间行为，是一种提供服务后收取费用的行为，属于经营行为。3.虽然合同法没有具体规定不得居间串通投标，但违反了《合同法》第七条和《招标投标法》第六条，故丁某某的行为违反了国家规定，符合非法经营罪中的违反国家规定的要件。综上，丁某某的行为构成了非法经营罪。丁某某系非法经营犯罪的起意者、积极实施者、巨额非法经济利益的实际获得者，在非法经营犯罪中系主犯。

北京市第二中级人民法院认为：北京市人民检察院第二分院指控被告人丁某某犯行贿罪，非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于丁某某能如实供述犯罪事实，对相关案件的侦破起到一定作用，且其通过行贿犯罪获取的不正当经济利益大部分已被追缴，对其所犯行贿罪可予从轻处罚，辩护人的相关辩护意见酌予采纳。在案扣押、冻结的款物本院将依据查明财产的属性依法一并处理。

刑辩律师既要注重从传统的对事实、证据、定性、量刑和法律适用等角度全面把握案件并开展针对性辩护；也要注重结合具体案件特点，围绕涉案财产处置等内容开展工作。通过专业化和精细化辩护有效的帮助法官深入理解和把握案件，最大限度说服法官接受辩护意见。

本案中，辩护人对传统辩护的关注点进行全面的必要的论述。一方面，围绕检察机关指控的行贿罪、非法经营罪的定性问题，结合事实、证据和法律规定等多个方面提出辩护意见，使法院能够全面掌握了解本案的实际情况和特殊性，高度重视辩护人的辩护意见，促使法院判决文书对辩护意见进行了十分详细的说理。另一方面，结合实际情况，我们仍然对本案中存在的各种法定、酌定的从轻、减轻情节进行了详细论述，大部分被法官酌情采纳。

同时，辩护人对本案被查封、冻结、扣押复杂繁多的涉案财产进行了重点关注，对涉案财物处置提出了精细的辩护意见。辩护人下大功夫对涉案财产进行极为细致的梳理分类，将与案件无关的被告人财产、案外人财产、扣押冻结手续不全的财产逐一剥离出来，并提出应予解除查封、冻结、扣押措施的辩护意见。最终，法院采纳了辩护人财产处置的意见。

刑辩律师在开展辩护工作中既要重视维护当事人的人身权利，也要重视维护当事人的财产权利，特别对涉案财产处置是否规范适当，要引起高度重视并提出有效的的辩护意见。2015年中央办公厅办印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》、2016年最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护意见》，均对规范刑事诉讼涉案财物的处置工作、保障当事人的合法权益、确保司法公正提出了明确要求。可见，辩护律师在工作中对涉案财产处置予以高度重视，对案件公正审理和刑事诉讼制度完善而言具有重要意义。