律师代理河北某消防公司分包合同纠纷案

河北某消防安全工程有限公司（以下简称“消防公司”）和建设单位“某国有制药股份有限公司”（以下简称“建设单位”）、总包方“某国有建筑一局集团有限公司”（以下简称“总包方”）于2011年7月共同签订一份《质检研发楼消防报警系统安装合同》，约定由“消防公司”承包“建设单位”新制剂项目质检研发楼消防报警系统安装工程施工，承包方式为包工包料，工程价款为479000元，“总包方”收取总包服务费（安装工程费的4%）价款为19160元，合同总价款为498160元。付款方式为系统安装调试完毕后，“建设单位”7日内将工程款支付给“总包方”，“总包方”收到“建设单位”支付的工程款后7日内将工程款扣除总包服务费后支付给“消防公司”。

“建设单位”于2011年11月将工程投入使用，但截至申请仲裁之日，“消防公司”仅收到“总包方”支付的工程款33万余元，尚有16万余元一直未付。

“消防公司”完成合同约定的施工项目后，将全部施工资料交付给“建设单位”，由“建设单位”委托审计单位对“消防公司”完成的施工工程进行审计。“消防公司”经了解，审计公司早已做出了审计报告，审定金额为493576.84元，但“建设单位”以总公司还没有盖章为由拒绝将审计的“结算审核定案表”提供给“消防公司”，“总包方”则以“建设单位”还没有付款为由拒绝支付欠付的工程款。

代理律师认为：本案属于常见的建设工程分包合同纠纷，提起仲裁前应解决的问题：第一，确定工程总价款，进而计算出欠款金额；第二，证明施工的工程已经实际投入使用；第三，将“建设单位”列为共同被申请人；第四，确定逾期付款违约金的起算时间和计算方式。

一、关于工程总价款，“消防公司”主张“建设单位”已经委托审计公司进行了审计，审定金额为493576.84元，但没有证据。

为取得相关证据，代理人陪同“消防公司”主管负责人，一起到“建设单位”找到该公司主管该项目的焦某某工程师，询问该项目审计情况进展。焦某某工程师在其电脑上调出相关材料数据，应我们要求写下了工程名称、审计部门审定金额、已支付给“总包方”的金额以及欠款金额等内容。焦某某没有签名，但我们将整个过程拍摄了下来。

二、关于“消防公司”施工项目投入使用的时间，搜集相关证据。

新制剂项目属于国内高端医药制剂项目，新闻媒体肯定会有相关报道，“建设单位”的网站也应有相关记载。代理律师首先检索了“建设单位”的网站信息，发现“建设单位”的新制剂项目早在2011年11月12日就已近竣工投产，当天还举行了隆重的竣工投产仪式，网站刊登了现场的多幅照片，有关报纸也刊登了相关内容。根据《国务院关于加强建设项目安全设施“三同时”工作的通知》中“建设项目安全生产设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用”之规定，消防工程作为安全生产设施的重要组成部分，间接印证“消防公司”施工的项目已经与主体工程同时投入了使用。

三、将“建设单位”列为共同被申请人，要求“建设单位”承担支付工程款的义务，找出法律依据。

鉴于《质检研发楼消防报警系统安装合同》中约定的付款方式为：系统安装调试完毕后，“建设单位”7日内将工程款支付给“总包方”，“总包方”收到“建设单位”支付的工程款后7日内将工程款扣除总包服务费后支付给“消防公司”。根据上述约定，向“消防公司”履行付款义务的合同当事人为“总包方”，但“总包方”履行付款义务的前提条件是收到“建设单位”支付的工程款。如果仅申请“总包方”履行支付工程款的义务，则“总包方”以尚未收到“建设单位”支付的工程款为由，拒绝向“消防公司”支付工程款，那么“消防公司”的仲裁请求极有可能被全部驳回。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，因债务人“总包方”怠于向“建设单位”行使到期债权，给“消防公司”造成了损失，“消防公司”向“建设单位”主张债权完全符合上述法律规定，“建设单位”被列为共同被申请人不存在法律上的障碍。

四、“总包方”和“建设单位”应当自2013年12月1日起，以欠款本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。

鉴于“消防公司”施工的新制剂项目质检研发楼工程已于2011年11月12日正式竣工投产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因“建设单位”已将消防工程投入使用，故“消防公司”主张2011年11月12日投产日期为竣工日期，保修期自该日期开始计算，符合上述规定。根据《质检研发楼消防报警系统安装合同》约定，质量保修期为两年，即质量保修期自2011年11月13日起至2013年11月12日止。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日”。

综上，“建设单位”至迟应当于2013年11月13日前，向“总包方”支付包括工程总价10%工程质量保证金在内的全部工程款，“总包方”也应当在收到工程款后7日内将全部工程款支付给“消防公司”。“消防公司”主张“建设单位”和“总包方”自2013年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失，符合司法解释规定。

五、“建设单位”代理人以消防系统设施未经国家指定消防部门验收为由，辩称尚未达到付款条件，不能成立。

“消防公司”已经将验收申请资料提交给“建设单位”，虽然没有保存证据，但关于安装调试、验收、委托审计的时间顺序，“建设单位”、“总包方”的代理人均认可时间顺序为：先调试、再组织验收、最后委托评估审计。鉴于本案中“建设单位”和“总包方”已经对“消防公司”施工项目委托审计公司进行了评估审计，且已经实际使用了“消防公司”施工的消防工程，故“建设单位”又以“消防公司”未安装调试、未组织验收为由，主张尚未达到付款条件，不符合事实且不符合法律规定。

“建设单位”和“总包方”在庭审后均同意调解，三方达成一致调解意见，由石家庄仲裁委员会出具石裁字[2016]第515号调解书。

三方当事人达成一致调解意见，并请求仲裁庭依据三方的调解协议制作调解书，三方当事人达成调解协议如下：一、“建设单位”于2016年10月31日前给付“总包方”工程款160536.89元，“总包方”收到“建设单位”上述工程款的5个工作日内，给付“消防公司”工程款154116.89元；二、如果“建设单位”、“总包方”在上述期限内履行了付款义务，则“消防公司”承担本案仲裁费并放弃主张的利息损失。如果“建设单位”、“总包方”未能在上述期限内履行付款义务，则“建设单位”、“总包方”既要履行上述付款义务，又要给付“消防公司”本案仲裁费及利息损失。

一、建设工程施工合同实施过程中，常常发生设计变更、增加施工项目等情形，如何确定工程价款。

一般情况下，发包人如果增加或者减少合同中的工程量，会制作变更签证，承包人应在收到变更指令后，及时向发包人申报变更费用。实践中，承包人按照发包人的变更指令施工前，并不告知发包人该等变更可能对工程造价和工期产生影响，等工程结束后，将涉及到的所有变更事项一起向发包人主张工程款，极易引起纠纷。

承包人在收到发包人的变更指令后，在施工前可要求发包人确认变更费用，这样既使发包人对工程整体造价有合理预期，也减少了不必要的纠纷。当然，完整保存相关变更资料，也是承包人保护自身合法权益的重要工作内容。本案中，承包人向发包人提交施工资料时，认为对方为国有大公司，便将全部施工资料原件提供给对方，有关施工材料的复印件都没有留存，导致承包人只能按照发包人委托审计部门的审定金额作为工程总价款的依据。

二、将没有向“消防公司”直接付款义务的“建设单位”列为共同被申请人，是本案得以和解的关键。

《质检研发楼消防报警系统安装合同》虽然约定向“消防公司”付款的合同义务人是“总包方”，但总包方只有在收到“建设单位”的工程款之后，才承担向“消防公司”支付工程款的义务。申请仲裁前的现有材料，证明“建设单位”没有向“总包方”支付该笔工程款，那么直接请求“总包方”支付工程款就缺乏依据。根据《合同法》第七十三条第一款之规定，将“建设单位”列为共同被申请人，在确认“建设单位”欠付的工程款后，“总包方”拖欠“消防公司”的工程款便可予以确定。将“建设单位”和“总包方”列为共同被申请人既符合法律规定，也使案件事实得以查明，从而使各方达成和解。

本案虽各方当事人达成了和解，化解了争议，但“消防公司”在施工过程中不注重搜集和保存证据的行为应予改进。建议承包方在平时加强保存整理洽商变更单、工程量变更签证、单项验收记录等施工资料的工作，尽量就已完成工程量及时签署确认文件。在后续的工程价款结算时即便发生争议，也可以主张以双方签订的工程量确认单作为结算的基础，避免发包人恶意拖延结算。