律师代理吴某诉赵某等人专利权纠纷案

吴某于2014年10月28日向国家知识产权局申请，2015年2月18日获得专利号为ZL 2014 2 0631539.2、名称为“一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”的实用新型专利权。2014年9-10月，赵某某、于某某自灌云县黄海机械有限公司购买20台水田筑埂机，自2015年2月8日开始销售。吴某以赵某某、于某某销售的水田筑梗机侵害其实用新型专利权为由，向法院提起诉讼。

一审法院认定赵某某、于某某销售的产品落入吴某实用新型专利权的保护范围，构成对其实用新型专利权的侵害。判决赵某某、于某某自该判决生效之日起停止侵犯吴某某专利号为ZL201420631539.2、名称为”一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利权的行为。

二审法院经审理认为：《专利法》第四十条规定：“实用新型专利权自公告之日起生效。”第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依据上述规定，专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许。本案中，赵某某、于某某所销售的被诉侵权产品于吴某案涉专利公告日之前即已生产完毕并开始销售，不构成侵权，判决驳回吴某的诉讼请求。

笔者作为其二审诉讼阶段委托代理人，接受赵某某、于某某委托后，代理人并没有按原一审判决确定的将被诉侵权产品与实用新型专利权的权利要求进行技术特征比对入手，而是将二审上诉的焦点问题放在专利法规定的本质上来，从实用新型专利的申请日之前、申请日授权公告日之间、授权公告日之后等时间段进行分析，明辨专利法法条的本意，重点论证各个时间段行为是否构成侵权及侵权构成要件。最终二审法院将本案二审双方争议的焦点归纳为赵某某、于某某在案涉专利申请日之后、授权公告日之前，生产、销售具有案涉专利全部技术特征的产品，是否构成侵权。为二审赢得本案奠定基础。

一、授权公告日之前的销售行为不属于侵权行为。

一审法院认定“赵某某、于某某在庭审中自述，2014年11月，吴某在虎林市寻找销售代理，虎林市万里农机修理部从吴某处运来4台筑埂机进行销售，赵某某、于某某自2015年2月8日开始销售被诉侵权产品……，其是在涉案专利申请日之后，并且是了解了专利产品的技术特征之后进行的本案销售行为，赵某某、于某某未经涉案专利权人认可，在涉案专利申请日之后和了解了专利产品的技术特征之后，为生产经营目的销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任。”

一审法院的上述认定是错误的，涉案专利的保护期限从专利申请日起算，而涉案专利权的保护从该权利被授予开始，实用新型专利申请在授权公告之前一直是保密的，正常情况下上诉人不会接触到该实用新型专利。涉案专利授权公告日为权利公开日，从该日起公众才能够知晓涉案专利权，授权公告日才是涉案专利权生效并获得排他权利的保护之日，在涉案专利权申请日至授权公告日的保护期之内，与之相关的制造、销售、许诺销售均不属于侵权。

涉案专利的申请日为2014年10月28日，授权公告日为2015年2月18日，一审法院依据赵某某、于某某自述2014年11月销售吴迪处运来的4台筑埂机，据此认定赵某某、于某某是在涉案专利申请日之后，并且是在了解了专利产品的技术特征之后进行销售行为是错误的。在涉案专利没有授权公告之日前，赵某某、于某某无从知晓涉案专利的技术特征，吴某运来的产品也不能称之为专利产品。2015年2月18日授权公告日之前的销售行为根本不属于侵权。

二、授权公告日之后销售行为同样不构成侵权行为。

被上诉人吴某没有证据证明上诉人赵某某、于某某2015年2月18日之后存在销售行为，一审法院并没有对此予以查明。退一步讲，即使2015年2月18日之后存在销售行为，同样不属于侵权行为。

对于侵犯实用新型专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定，合理平衡实用新型专利权人与社会公众之间的利益。根据专利法第十一条的规定，实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以在授权公告日后延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，一审法院对赵某某、于某某提交证据B5《货物运输合同》及证据B7《1SG-75型筑埂机使用说明书》记载的内容予以确认，在本院认为中认定“《货物运输合同》的日期为2015年2月1日，到货时间为2015年2月8日，即使该合同所承运的是被诉侵权产品，亦只能证明赵某某、于某某系在涉案专利申请日之后取得了被诉侵权产品。”一审法院认定的灌云县新海机械有限公司生产并销售给于某某、赵某某被诉侵权产品的行为在本案专利授权公告日前已经完成，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，上诉人于某某、赵某某销售所购买的被诉侵权产品的行为也应得到允许。因此，于某某、赵某某后续的销售行为不侵犯本案实用新型专利权。

二审法院判决，撤销一审判决，驳回吴某一审诉讼请求。

二审法院认为：吴某案涉ZL201420631539.2“一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利于2014年10月28日申请，2015年2月18日授权公告，而赵某某、于某某所销售的被诉侵权产品于2015年2月18日之前即已生产完毕并开始销售，双方对此均无异议。本案二审双方争议的焦点在于：赵某某、于某某在案涉专利申请日之后、授权公告日之前，生产、销售具有案涉专利全部技术特征的产品，是否构成侵权。

围绕争议焦点，二审法院认为：《专利法》第四十条规定：“实用新型专利权自公告之日起生效。”第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依据上述规定，专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止。赵某某、于某某关于其二人行为不构成侵权的上诉主张有理，法院予以支持。

《专利法》第四十二条关于“实用新型专利有效期十年，自专利申请日起计算”的规定，为专利有效期限的规定，而非专利保护期限的规定。吴某援引该条以证明其专利权应自申请日起获得保护，属于对法律的错误理解，法院不予支持。

因赵某某、于某某被诉侵权行为并不构成侵权，其二人关于现有技术、合法来源等上诉主张已无必要，法院于本案中不予审查。

综上所述，赵某某、于某某上诉请求成立，二审法院予以支持。判决撤销一审民事判决，驳回吴某诉讼请求。

专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

本案涉及实用新型专利在授权公告日之前的销售行为是否构成侵权的问题，而发明专利与实用新型专利在该问题上有些许不同。

实用新型专利权人对于他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利权授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，应当得到允许。

实用新型专利权与外观设计专利权均适用于上述规则，而发明专利权则不同。发明专利实行早期公开、延迟审查制度，因此存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。专利法第十一条规定的侵权行为均存在于专利权被授予之后，在性质上临时保护期内实施发明不属于侵权行为，但是临时保护期内使用应支付使用费，且司法实践中一般按照与构成侵害发明专利权相似的标准确定使用费的数额。

实用新型专利与外观设计专利因不存在临时保护期的问题，在授权公告日之前的销售、许诺销售或者使用均不构成侵权。实践中争议较大的问题是，发明专利临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？司法实践中曾有两种意见。第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为，即与上述实用新型专利规定相同；第二种意见认为，依照专利法第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、销售、许诺销售临时保护期内已制造、销售、进口的产品，不属于专利法第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品，待授权公告日后再销售的情况；如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第三款规定：“发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”上述规定以是否支付专利法第十三条规定的适当费用作为侵权与否的分界点，明确了发明专利授权公告日后为生产经营目的使用、许诺销售、销售的特殊性所在，区别了发明专利因存在临时保护期而与实用新型、外观设计在此类问题上的不同。建议公司在专利权受到第三方侵害之时，尽早寻找知识产权专业律师，维护自身权益，同时也建议同行律师，在面对专利侵权纠纷中，明确发明专利与实用新型专利及外观设计专利在相同问题上的区别规定，有针对性地制定诉讼策略，全方位维护当事人的合法权益，使其知识产权无形财产得到最大限度保护。