律师受委托为张某扰乱无线电通讯管理秩序辩护案

张某系某投资公司的法人代表，王某系该公司的股东。2015年5月6日，张某携带在网上购买的“伪基站”设备来到王某家中进行调试。后因该设备未能调试成功，故将其留在王某家中由王某保管。第二天下午，王某按照张某的要求，到酒店开了一间房间，用于调试设备。当天晚上，张某在该房间内将“伪基站”设备调试成功，并利用该设备在酒店周边区域捕抓手机用户信号，并强行向用户发送广告短信。

2015年5月9日，张某、王某被公安机关抓获归案，后均如实供诉犯罪事实，公安机关扣押了“伪基站”设备。经查看张某使用的“伪基站”设备，张某发送广告短信造成20985个用户通信受阻，被干扰的用户将脱离正常通信网络40秒至2分钟不等，期间无法打电话、发短信、上网、无法做任何业务。2015年5月14日，张某被变更强制措施为取保候审。2015年11月16日，公诉机关认为张某、王某的非法使用“伪基站”设备群发短信，干扰公用电信网络信号，破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，以破坏公用电信设施罪向法院提起公诉。

2015年11月17日，被告人张某委托承办人作为辩护人。承办人在办理相关委托手续后，与公诉机关沟通发现该案件已移送法院起诉。承办人在委托期间查阅案卷，会见被告人张某，并到一些通讯公司了解“伪基站”的运作模式、通信收发频率等相关情况。结合各地判例、法律规定及被告人张某在取保候审期间有两次立功情节，在征得被告人张某的意见后，承办人提出“对指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名存在异议，并且认为其有法定及酌定的从轻、减轻处罚情节”的辩护意见，并要求被告人张某向法院提交两次立功材料和其为公司进行配置股票的相关合同材料。

2015年12月15日，一审法院根据《刑法》第一百二十四条第一款“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，认定张某构成破坏公用电信设施罪，判处张某有期徒刑三年，缓刑四年。

2016年2月26日，二审法院根据《刑法》第二百八十八条第一款“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的规定，认定张某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处张某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

1、被告人张某的行为不符合破坏公用电信设施罪的构成要件。

（1）客观方面，被告人张某的行为并没有破坏公用电信设施。根据最高院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，破坏是指“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施”，由此可见，破坏主要是两种手段：一种是物理性破坏，另一种是对作为公用电信设施使用的计算机信息系统的破坏（该破坏包括司法解释中所规定的删除、修改、增加等）。本案中，被告人仅仅只是为了省钱利用“伪基站”设备强行发送广告短信，并没有给公用电信设施造成物理性的破坏，也没有对计算机信息系统进行删除、修改、增加。

（2）客体方面，被告人张某的行为并没有危害公共安全。根据《刑法》第一百二十四条第一款的规定，破坏公用电信设施的行为必须达到“危害公共安全”的程度，才能构成本罪。而本案中，首先，被告人张某使用“伪基站”设备的目的是为了扩大其所经营的投资公司知名度；其次，被告人张某所发送的广告内容是为招揽客户到被告人公司配资，并且被告人公司从事股票配资手续齐全符合国家证监会出台的文件政策；最后，被告人发送广告短信并未侵犯人身、财产安全，也未造成通信部门损失。由此可见，被告人张某发送的广告内容是合法真实的，其只是为了省钱采用了不恰当的手段进行发送，该行为本质上并没有危害到公共安全。

2、被告人张某的行为以扰乱无线电通讯管理秩序罪来定性更为准确，但不应当适用《刑法》修正案九的规定。

第一，被告人张某的行为给无线电通讯管理秩序造成了一定的干扰。按照我国法律规定，群发短信必须通过移动公司、电信公司等拥有合法资质进行通讯管理的公司进行。无可否认，被告人张某的行为显然给正常运作的通讯管理秩序造成了干扰。

第二，根据刑法从旧兼从轻的原则结合相关司法解释来看，本案发生在2015年5月，系刑法修正案九实施之前发生。由此可见，本案并不适用《刑法》修正案九关于扰乱无线电通讯管理秩序罪加重处罚的规定。第三、股票资金配置业务在我国并没有明文禁止，根据法无禁止即可为的原则，被告人从事股票资金配置业务是合法有效的。被告人所发送的广告内容就是推广本公司的股票资金配置业务，该内容是合法的。此外，本案应当属于新型犯罪，对于该类犯罪的相关法律规范尚未到位，实践操作中对于罪名、罪与非罪尚存在较大争议。基于此，对于本案的被告人从轻处罚更为恰当，也更符合罪刑法定的司法原则。

3、被告人张某具有从轻或减轻处罚的情节。

（1）被告人张某在取保候审期间有两次立功情节：发现并帮忙抓住涉嫌盗窃一案的犯罪嫌疑人安某，该盗窃案件已经检察院批准执行逮捕（后附派出所出具的归案经过、情况说明、立案决定书、逮捕证等）；帮忙抓住涉嫌盗窃一案的犯罪嫌疑人王某。按照《刑法》第六十八条规定，可以从轻或者减轻处罚。

（2）被告人张某在归案后，认罪态度较好，对自己所犯罪行作了如实供述，依法可以从轻处罚。

（3）被告人张某系初犯，无犯罪前科，主观恶性和社会危害性小。       

一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第1458号刑事判决的第一、二项。二、被告人张某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑2年（缓刑考验期自本判决确定之日计算）。

（2015）金婺刑初字第1458号

（2016）浙07刑终89号

张某的行为是一种扰乱既有无线电秩序用于推销广告，属于谋取经济利益的行为还是破坏了正在使用的公用电信设施，属于危害公共安全的行为。虽然理论上发送垃圾短信的行为更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成要件，但实践中大部分法院还是以破坏公用电信设施罪来裁判，本案的一审法院也以破坏公用电信设施罪判决。所以，发送垃圾短信的行为构成破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通讯管理秩序罪在各地裁判中存在较大争议。但本案的发生时间、审理时间均比较特殊。本案立案是在刑法修正案（九）生效之前，公安机关以破坏公用电信设施罪对被告人张某立案，但在审判时发送垃圾短信的行为被定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪。按照原刑法及相关解释，对被告人张某的行为应适用从旧兼从轻原则量刑。在刑法修正案（九）生效后，各地的公诉机关将起诉罪名进行变更，法院也开始将发送垃圾短信的行为定性为扰乱无线电管理秩序罪。而本案中，一审法院认定张某的行为构成破坏公用电信设施罪显然在定性方面存在偏差。虽然我国并非属于判例法国家，但承办人还是建议被告人张某提起上诉，并与二审法院、上一级公诉机关积极沟通。最后公诉机关和二审法院也采纳了承办人的意见，认定一审法院罪名定性错误。

本案的争议要点为张某的行为是一种扰乱既有无线电秩序用于推销广告，属于谋取经济利益的一种行为还是破坏了正在使用的公用电信设施，属于危害公共安全的行为。虽然理论上发送垃圾短信的行为更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成要件，但实践中大部分法院还是以破坏公用电信设施罪来裁判。所以，发送垃圾短信的行为构成破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通讯管理秩序罪在各地裁判中存在较大争议。而本案立案在《刑法修正案（九）》生效之前，公诉机关以破坏公用电信设施罪来起诉，审理时适逢《刑法修正案（九）》的实施，将发送垃圾短信的行为较为明确得限定在扰乱无线电通讯管理秩序罪的范畴内。公诉机关及二审法院均认为按照《刑法修正案（九）》的规定，本案定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪更符合法律的规定。