律师受委托为龙某某挪用资金罪进行辩护案

被告人龙某某，在2011年9月至2013年5月期间担任四川某建材有限公司（以下简称某建材公司）贵州销售中心一部销售员、副经理。按照某建材公司和贵州营销中心的要求，在收取客户货款后应在24小时内将货款打入公司或者营销中心账户。

2012年8月至2013年5月3日期间，龙某某先后向客户张某某、徐某某二人收取了货款共计14万元。龙某某未按照规定，将14万元货款及时打入公司或营销中心账户。后经某建材公司多次催收，龙某某仍未归还。

2013年5月15日龙某某向某建材公司承诺在2013年5月21日前将货款全部交还公司，但一直未履行。2013年8月，某建材公司再次联系到龙某某要求其按承诺还款。之后龙某某更换了手机号码，且未主动与某建材公司联系，导致公司无法与其取得联系。

归案后，龙某某主动退还了公司14万元。2013年12月24日，丹棱县人民检察院提起公诉，请求以职务侵占罪追究被告人龙某某刑事责任。

法院一审判决龙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。龙某某不服，提起上诉。

龙某某委托的律师提出辩护意见认为：

一、关于定罪方面，被告人龙某某的犯罪行为应该构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪。

1、挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的。二罪侵犯的客体和主观目的不同。目的只是挪用，言外之意是暂时借用，挪用人本身想还，但是出于各种原因无法偿还。而职务侵占罪，是指在侵占之前或侵占之时，就想据为己有，根本没有偿还的打算。这是它们最显著的区别。再者就是挪用资金罪的客体是资金，而职务侵占则不仅仅限于资金还包括其它财物。

2、庭审证据证实：被告人因受高利贷逼迫，铤而走险私自将公司的应收货款用于偿还高利贷，这种行为是在一种侥幸心理的前提下做出的，被告人认为别人做生意差他的钱，答应在4、5月份归还，心想别人还钱后就可以把这个缺口补上，但没有想到事情并没有按照他的意愿进行发展。到案发前，被告人和公司有多次联系，被告人从来没有说过不归还资金，直到现在，包括今天的庭上，被告人也没有说过不愿意归还。这说明，被告人一开始就没有非法占有公司资金的主观目的，只是一种挪用行为，只是因为意志以外和客观现实的原因，一直未归还资金，导致本案的发生。

公诉机关认为被告人刻意更换了手机，不主动和公司取得联系，导致公司和被告人无法取得联系，从而认定被告人主观上有非法占有的目的。这种观点未免太牵强和主观臆断。是不是大部分债务人都是主动和债权人保持着密切的联系呢？没有主动和公司联系是不是就代表不想归还呢？这种观点缺乏唯一性。同时公司和被告人都认可他们之间的劳动合同并没有解除，他们之间联系并未中断，而且，公司也可以通过其他方式可以和被告人取得联系。法律规定，定罪量刑应该是在证据确实充分，事实清楚的基础上做出的，公诉机关认定被告人犯职务侵占罪的证据不能形成锁链，不能达到确实充分。

3、职务侵占罪和挪用资金罪量刑不一样。一个的起刑点为五年，一个的起刑点为三年。就本案来讲，被告人在公安机关就已经退还了公司全部货款，积极挽回公司的损失，已经表明了自己的认罪悔罪的态度和决心。制定刑法的最终目的不是为了惩罚，还要体现教育和感化的目的。如果对被告人定职务侵占罪，既违反了罪刑法定原则、罪行相适应原则，也没有体现惩罚与教育相结合等刑法的基本原则，这对被告人是不公平的。

二、关于量刑方面的辩护意见：

1、被告人在此次犯罪之前，没有任何犯罪记录。此次犯罪，也是被告人不懂法、不学法的结果， 现在被告人也感到非常的后悔和痛心。

2、被告人自愿认罪，有坦白情节可从轻处罚。犯罪之后被告人龙某某认真进行了反思，对自己的犯罪行为有了深刻的认识，明白自己的行为给被害人带来的损害。在今天的法庭上被告人当庭自愿认罪，在侦查机关也如实坦白了自己的犯罪事实，积极退回所挪用的资金，说明被告人愿意认真接受处罚，并用自己的实际行动来改正自己的错误，因此可依法从轻处罚。

综上所述，应对被告人应定挪用资金罪，而不是职务侵占罪，同时被告人之前无犯罪记录，自愿认罪，积极退还挪用的资金，根据四川省《高院量刑指导意见》，并考虑到被告人自身的实际情况，辩护人提出在三年有期徒刑对被告人适用刑罚，并适用缓刑。

法院二审结果：

一、撤销四川省丹棱县人民法院（2014）丹刑初字第11号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）龙某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

法院二审判决内容：

四川省眉山市中级人民法院（2014）眉刑终字第32号刑事判决书，法院认为，上诉人（原审被告人）龙某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过3个月未归还，数额巨大的行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。一审法院认定事实清楚，但对被告人龙某某犯罪行为的定性不当，应予纠正。龙某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

对于上诉人龙某某及其辩护人和出庭检察人员均提出龙某某应构成挪用资金罪的意见。经查，龙某某未采取侵吞、盗窃、骗取或者其他手段掩盖其占有公司资金的事实，公司知晓资金被龙某某挪用且和龙某某签订了书面还款的《承诺》，之后龙某某虽然未按照《承诺》规定的时间还款，但不能仅凭龙某某更换手机号、未主动与公司联系就认定龙某某具有将公司资金非法占为己有的主观犯意，在归案后龙某某主动归还了挪用的公司资金，因此龙某某的犯罪行为更符合挪用资金的犯罪构成。

上诉人龙某某归案后主动归还资金，获得被害单位谅解，且如实供述自己的罪行，积极认罪、悔罪，可对其适用缓刑。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、撤销四川省丹棱县人民法院（2014）丹刑初字第11号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）龙芳明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的。二罪侵犯的主观目的行为手段不同。目的只是挪用，言外之意是暂时借用，挪用人本身想还，但是出于各种原因无法偿还。而职务侵占罪，是指在侵占之前或侵占之时，就想据为己有，根本没有偿还的打算。这是它们最显著的区别。职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。

一审判决没有对如何认定为职务侵占罪而不能认定为挪用资金罪作出说明。认定被告人主观目的的占有的证据不足。被告人的主观目的是占有还是挪用应当结合全案来综合认定，不应仅凭被告人的手机停机就认为被告人有占有的目的。一般认为，在实际生活中，挪用本单位资金不退还的，分为两种情况：一种是主观上想退还，但客观上无能力退还，另一种是客观上虽有能力退还，但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。职务侵占罪的表现主要是：侵占之前或侵占之时，就想据为己有，根本没有偿还的打算，并尽其所能掩盖其犯罪行为，如：使用虚假发票、账单，销毁账目，携款潜逃等。而本案中，诸如：被告人挪用资金的事实（没有掩盖其犯罪行为的事实）、公司催收时的认可、主动回公司签署《承诺书》、抓获被告人时他人在贵阳，没有潜逃、抓获后并没有否认挪用的事实、和公司的劳动关系未解除、法庭核实的通过公司在贵阳的负责人能联系到被告人的事实等等都能综合说明被告人的主观目的不是占有，而是挪用。

辩护律师应竭力维护委托人的合法权益，同时应坚持正确的意见，坚守公平正义。二审法院撤销一审判决，改判龙某某构成挪用资金罪，并适用缓刑，使得刑罚适当，龙某某得到了公正的判决。