律师代理黑河市第一中学与李某建设工程施工合同纠纷案

黑河市第一中学是黑河市人民政府的下属事业单位。黑河市政府拨付专用资金投资建设的招投标工程-----黑河第一中学新址暨涉外人员培训基地项目。工程经招投标后，哈尔滨第三建筑公司（简称哈三建）中标，并签订了固定价26470047.70元的《建设工程施工合同》。工程竣工，经黑河市财政评审中心评审3671634.42元后，因工程实际施工人李某以建材涨价、漏项等理由信访“找补”，原任市长召开市长办公会，并形成《市长办公会纪要》决定可由财政评审后报市政府。黑河市一中委托中介公司预算造价评估并以该《咨询报告书》结果50085521.99元呈报《找补说明》给市政府，因评估报告标注“不能作为结算依据”，评审中止。实际施工人李某便以预算评估报告为结算依据，扣除已付价款，诉讼黑河第一中学工程款本金及利息20503732.47元。黑河市中级人民法院（2015）黑中民初字第11号一审判决书明确写清“经本院审判委员会讨论决定，判决给付工程款14156777.31元及利息634695.52元”。黑河市第一中学不服上诉至黑龙江省高级人民法院，李某也以利息判决过少为由提起上诉。（2016）黑民终258号二审判决书对双方的上诉均予以驳回，维持了一审原判。

黑河市第一中学不服，申请再审至最高人民法院，最高人民法院审查后予以提审，开庭后作出（2017）最高法民再141号终审判决书，裁判：1、撤销（2016）黑民终258号二审判决及黑河市中级人民法院（2015）黑中民初字第11号一审判决；2、驳回李某的诉讼请求；一审案件受理费122970元、二审案件受理费122970元，由李某负担。

律师认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为双方当事人之间的建设工程施工合同是否履行结束、是否对追加工程款存在合意以及黑河市第一中学委托中介评估公司的《咨询报告》是否具有法律效力等。具体而言，包括：（1）《建设工程施工合同》是否履行完毕，工程款是否清结？（2）黑河市第一中学呈报给市政府的《找补说明》，其性质是否对《施工合同》工程价款追加（即修改和变更）？（3）、中介评估公司的《预算工程造价咨询报告》的数额，能否作为支付的依据？

一、《施工合同》已经履行完毕，工程款已经清结。

工程交付，在工程结算时，哈三建公司、项目部李某、咨询公司及黑河一中，先后两次对中标内工程量及设计变更、现场签证等工程量造价咨询，送交由财政评审，最终审定价款是36714634.42元。哈三建公司及李某在评审中心《工程结算审查结论通知书》上分别盖章、签字进行了签收，对《通知书》指出的“现将你单位报送的工程预结算审查结论通知书转给你们，接到通知书后如有不同意见请于收到之日起五日内提出书面意见，送交审查部门，逾期未复则视同认可”。哈三建、李某均在签收通知后五日内没有异议，按照该结论，政府拨款支付完毕。该签字是哈三建、李某真实意思表示。故合同履行结束，工程款支付完毕。黑河一中不存在欠工程款的问题。

二、原黑河一中领导呈报给市政府的《找补说明》，其性质不是对《施工合同》工程价款的修改和变更，而是为了落实27次会议纪要，且尚未得到市政府的最终是否找补的意见，双方尚未达成追加合意。

鉴于《纪要》第四条确定要请市财政部门评审核定，所以再次由原咨询造价公司出具了一份《工程造价咨询报告书》（预算），将此《报告书》连同《找补说明》，一并呈报到市财政部门。给市政府的《找补说明》及《报告书》，并不是针对李某所出具的追加工程款的承诺，而是为了落实《会议纪要》确定的应由市财政部门评审核定，且市政府尚未作出最终是否找补及该找多少数额的补。一、二审将《找补说明》推定视为是对《施工合同》的补充或认可，违背了《找补说明》呈报的目的和用途。在市财政部门没有拿出最终意见之前，一中尚未与李某对追加工程款达成一致，故双方没有确定新的合同关系。

对此最高人民法院（2006）民一终字第54号 包头市第二建筑工程有限责任公司与内蒙古拉布大林国家粮食储备库等建设工程施工合同纠纷上诉一案，与本案类同，其裁判要旨“合同的变更必须通过当事人双方协商一致”可以借鉴和参照。附最高院（2006）民一终字第54号民事判决书

可见，原一、二审用视为的方式认为双方成立了合同，是严重的认识错误。

三、预算工程造价咨询报告的数额，不能作为支付的依据。

（一）《工程造价咨询报告书》是在原一中领导有意给李某涨工程款，且书面故意干预之下出具，中介公司违反法律及行业规范。

同一中介公司针对同一工程，出具的咨询报告，2010年9月10日严重高于2009年4月20日出具的数额，为什么会出现这样的怪事？关键是当年的原黑河一中校长直接给咨询公司《说明》，明确对工程预算中3项按以下要求调整“1、管理费按中间值记取；2、利润按45%计算；3、钢材：Ф10以内单价为每吨4006.13元；Ф10以外单价为每吨4001.76元”。于是这样的报告严重违背了中立和公正，既不权威也不客观。我们认为该咨询报告不能作为结算的证据使用。

（二）最关键的是这个咨询报告是预算，而不是决算报告。

《咨询报告书》在“工程预算编制说明”明确是预算。按照百度百科的解释，“工程预算是对 HYPERLINK "http：//baike.baidu.com/view/842485.htm" "_blank" 工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划”工程预算一般是施工单位在用于开工前进行投标报价、或签订合同之用。本案不是开工前的预算，而是已经结算完毕后，再度启动的对同一工程的工程造价咨询，以及以此作为市财政部门审定的基础材料。所以预算不能成为结算依据，直接作为支付的数据。

（三）这个报告把中标的工程数额也整体囊括在内了，直接否定了原中标价格中的工程量。也与《招投标法》的强制性第46条规定直接冲突。

再审法院判决，撤销一审、二审判决，驳回李某全部诉讼请求。

最高人民法院认为：

一、原审判决依据《咨询报告书》、《找补说明》确定涉案工程价款违背了双方之间的工程结算约定。

1.工程竣工经财政评审审定，双方均无异议，事实上双方已经形成明确的结算协议。并按此审定履行完毕；

2.《找补说明》系黑河一中对政府的申请，并非是对实际施工人的承诺，双方没有形成对《咨询报告书》认定涉案数额的合意。

二、原审判决以《咨询报告书》及《找补说明》增加涉案工程造价缺乏事实根据。

1．实际施工人认为存在丢项、漏项、建材价格涨幅较大等，没有提供证据；

2．咨询报告提高工程价款依据是黑河一中出具的要求给以涨价的《说明》，并非依据涉案工程施工资料做出，鉴定程序违法，有悖客观公正。且咨询报告有注明“不作为结算依据”。

三、原审判决依据《咨询报告书》增加涉案工程价款违反法律规定。

《咨询报告书》增加涉案工程价款及《找补说明》违背《招标投标法》第46条强制性规定。

综上所述，最高法院再审认为，黑河市第一中学的申请再审请求成立，予以支持。判决撤销一审、二审判决，驳回李某的全部诉讼请求。

一、合同的变更必须通过当事人双方协商一致。

《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，实际施工人李某在对招投标工程竣工结算无异议并履行结束后，提出信访，要求“找补”。黑河市政府领导召开市长办公会，纪要内容“再次由财政评审中心审评后报市政府决定”。黑河市第一中学为落实会议纪要委托中介评估公司进行了预算，黑河市第一中学以预算咨询报告为基础呈报市政府《找补说明》，市政府对该咨询报告中止评审。在再无下文的情形下，黑河市第一中学也没有给出承诺或书面合同的情况下，李某以咨询报告的预算工程款数额作为拖欠工程款的数额诉讼。这样的一个事实，得出的是双方尚未对原建设工程施工合同的追加事宜达成补充协议，不构成新的要约和承诺，没有形成合意。

二、中介评估公司的《咨询报告书》应秉承公正、中立、客观。

2010年8月31日黑河一中给锦融公司出具了一份明确要求提高咨询价格的《说明》，说明内容“关于李某工程预算中几项内容需按以下要求调整： 1、管理费按中间值记取；2、利润按45%计算；3、钢材：Ф10以内单价为每吨4006.13元；Ф10以外单价为每吨4001.76元”。《咨询报告书》“预算编制说明”中印证就是按照一中要求咨询的。

可见该咨询报告，不是按照法定的计价依据针对成钢实际情况出具的。这就严重违反了建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》规定的“中介公司应公正、中立、独立进行评估的基本标准”。不具有采信效力。

另外，申请人强调指出，该《咨询报告书》在最后的第五条以黑体字注明“特别说明，本预算造价不能作为建设单位、施工单位双方进行价款结算的依据，造价金额供参考”。

本案最终裁判结果是律师代理的黑河市第一中学全面胜诉，此份判决不仅维护了委托方的合法权益，也使黑河市政府将不该负担的财政资金，可用于教育公益、市政建设等更多方面，借以惠及民生。

最高人民法院在判决书中的充分说理，也为被申请人（实际施工人）指出法律救济，要有依有据。否则即便经过一审、二审的胜诉，最终还是经不起法律的终局考验。