律师代理中国投融资担保有限公司参与中经信投资有限公司诉无锡国联实业投资集团有限公司、中国投融资担保有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案

上诉人中国投融资担保股份有限公司（“中投保公司”）于1995年与中国技术创新有限公司（“中创公司”）、北辰创新高科技发展有限公司（“北辰公司”）等共8家单位共同发起设立中经资产管理有限公司（“中经资产”），具体注册成立时间为1995年11月27日，注册资本5000万元。

2009年3月，中经资产在同中国东方资产管理公司北京办事处（“东方资产”）的金融借款合同纠纷中一审败诉。法院（2009）二中民初字第04429号民事判决书（下称“判决书”）判决：中经资产、中机电投资有限公司（借款的担保人）偿还借款本金4000万元及利息，中经资产未上诉，判决已生效并进入执行程序。

2009年12月，东方资产将判决书确认债权转让给中国信达资产管理股份有限公司北京市分公司（下称“信达资产”）。上述案件在执行过程中，执行申请人曾以上诉人等股东注册资金投入不实为由申请追加上诉人为被执行人。

2013年6月19日，北京市高院裁定，确认中经资产的开办单位中创公司、北辰创新出资不到位，上诉人及中投保咨询中心出资到位；裁定追加中创公司和北辰创新为案件被执行人，在注册资金不实范围内承担清偿责任。上述裁定同时认定信达资产依据实体法的规定请求追加上诉人等中经公司的其他股东对上述两家开办单位出资不实承担连带责任的请求不属于执行程序中的审查范围，不予支持。

2013年12月3日，信达资产将判决书确认债权转让给本案一审原告、被上诉人中经信投资有限公司（下称“中经信公司”），并于2014年1月29日在报纸上公告。

2015年6月16日，中经信公司以“股东侵害公司债权人权益责任纠纷”将上诉人和无锡国联实业投资集团有限公司（“无锡国联”）诉至海淀法院，依据主要系公司法司法解释三第十三条、第十八条，要求上诉人和无锡国联应对中创公司和北辰创新未出资数额共计1000万元本息范围内向中经信公司承担连带补充赔偿责任，本息共计1959.60388万元（其中本金1000万元，利息截止起诉之日暂计为959.60388万元）；依据公司法司法解释三第十九条的规定要求无锡国联承担连带补充赔偿责任，责任金额本息共计1959.60388万元（其中本金1000万元，利息截止起诉之日暂计为959.60388万元）。

一审过程中，无锡国联作为股权受让人仅以受让时不知道股权转让人出资不实作为抗辩，一审判决中投保公司在中创公司未出资500万元本息范围内、北辰创新未出资500万元本息范围内，对中经资产、中机电公司法院（2009）二中民初字第04429号民事判决书判决项下不能清偿部分的债务，向中经信投资有限公司承担连带补充赔偿责任（本金共计1000万元，利息按照同期贷款利率标准自1995年11月27日期计算至实际给付之日止）承担连带补充清偿责任。驳回中经信对被告二无锡国联实业投资集团有限公司的诉讼请求。

中投保公司不服一审判决，提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中经信公司对中投保公司的诉讼请求；2.诉讼费用由中经信公司和无锡国联公司承担。

北京观韬中茂律师事务所接受中投保公司的委托，作为其二审诉讼委托代理人，积极开展工作。代理律师从法律适用、程序、责任承担、诉讼时效、利息、连带责任承担主体上等多方面进行阐述，同时重点论述《公司法司法解释三》第18条出资不实股权受让人对出资不实“知道或者应当知道”中的“知道”与“应当知道”的区别。无锡国联作为国有企业不同于一般主体的审查义务，以及法庭对其抗辩应采取较为严苛的审视态度并据此可以做出应当知道的认定，同时，积极向中经资产调取无锡国联受让股权时的出资转让协议书以及中经资产历史财务报表等作为新证据，提交二审法庭。

中投保公司的代理律师提出的代理意见是：

一、在法律适用上，最高人民法院出台的司法解释一、二、三，针对的是2005年的公司法；一审判决引用上述司法解释作为定案依据，系适用法律错误；中投保公司相当于中经公司发起人，其对其他股东瑕疵出资所承担责任的问题，应当适用中经公司设立时的法律，即1993年公司法。

二、在程序上，中经信作为中经公司的债权人，其请求中投保公司对瑕疵出资承担连带补充赔偿责任时，应首先起诉瑕疵出资股东为被告，其未起诉瑕疵出资股东而径行起诉已履行出资义务的股东中投保公司，要求中投保公司与瑕疵股权的受让股东无锡国联承担连带责任，于法无据。

三、在责任承担上，无锡国联公司作为股权的受让方，其掌握着是否股权转让是否存在瑕疵的关键证据，应承担相应的举证责任；否则应推理其明知或者应当知道受让股权存在出资瑕疵，具有过错，是瑕疵股权的利益享有者，应当由其承担因瑕疵股权而生的责任；如强令中投保公司承担了因瑕疵股权而生的责任，中投保公司有权向无锡国联公司追偿。尽管中投保公司认为无锡国联公司应承担举证责任，但是为帮助查明事实真相，中投保公司多方辗转取得了中经公司的有关董事会、股东会决议以及1998年的财务信息。这些“新证据”足以证明，无锡国联否认明知或者应知北辰公司和中创公司存在出资不实的情形，不属实；一审判决以无锡国联公司否认知道或者应当知道即判其不承担责任，实属不当，应予纠正，判决由无锡国联公司承担赔偿责任。

四、在诉讼时效上，本案一审原告对上诉人的诉求已经超过了诉讼时效，应予驳回。

五、在利息上，公司法并无具体有关的逾期出资的利息的规定，利息应该是股东之间就逾期出资而约定的违约责任形式，司法解释只是就实践中出现类似逾期付款的约定时应给予支持而做出的规定。在缺乏公司法律规定的情况下和出资合同、章程相关约定的情况下，瑕疵出资股东及其连带责任人对公司债权人承担责任的范围中，不应该包括利息。即使计算利息，计息时间从最开始的公司成立时间起算，显然缺乏依据，且不公平。以贷款利率计算利息，更欠公平。利息顶多从自公司催告出资或债权人主张其承担补充赔偿责任之日起算，且标准应按银行同期存款利率计算，才是恰当的。

六、在连带责任承担主体上，即使按照司法解释的规定，中经公司其他已经出资的发起人（中国航空工业总公司1000万元、中国有色金属工业总公司500万元、中国机械工业供销总公司500万元、中亚信托投资公司250万元、中投保咨询中心250万元，共计3000万元）都应当成为本案的当事人，并同样承担连带补充赔偿责任。一审漏列上述5家已经出资的发起人，程序不当，且会造成未来上诉人中投保公司维权失据。

二审法院判决：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第24501号民事判决；

二、自本判决生效之日起七日内，中国投融资担保股份有限公司在中国技术创新有限公司未出资500万元本息范围内、北京北辰创新高科技发展有限公司未出资500万元本息范围内，对中经资产管理有限公司在（2009）二中民初字第4429号民事判决项下不能清偿部分的债务，向中经信投资有限公司承担补充赔偿责任（本金共计1000万元，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准自1995年11月27日起计算至实际给付之日止）；

三、自本判决生效之日起七日内，无锡国联实业投资集团有限公司在受让中国技术创新有限公司出资500万元本息范围内、北京北辰创新高科技发展有限公司未出资500万元本息范围内，对中经资产管理有限公司在（2009）二中民初字第4429号民事判决项下不能清偿部分的债务，向中经信投资有限公司承担补充赔偿责任（本金共计1000万元，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准自1995年11月27日起计算至实际给付之日止）；

四、驳回中经信投资有限公司其他诉讼请求。

北京市第一中级人民法院于2017年11月7日作出 （2017）京01民终6776号民事判决。法院认为：

中创公司、北辰公司作为中经公司的创始股东，因在中经公司设立时投入注册资本不实，经听证和复议程序，2013年6月19日，北京市高级人民法院依法作出了（2013）高执复字第3号、第4号执行裁定书，确认追加中创公司和北辰公司为（2009）二中民初字第4429号案件的被执行人，其应各自在对中经公司出资不实的人民币500万元范围内承担清偿责任。中经信公司通过债权转让方式取得（2009）二中民初字第4429号民事判决中的全部债权，故其作为债权人有权对中经公司的发起人中投保公司和中创公司、北辰公司的股权受让人无锡国联公司提起诉讼。

中投保公司上诉认为一审法院适用现行公司法及其司法解释的规定对本案作出判决违反法不溯及既往的原则。针对本案的法律适用问题，公司法解释一第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”，根据查明事实可知，中创公司和北辰公司对中经公司出资不实的行为确实发生于现行公司法实施之前，当时的公司法并未对发起人股东应否对其他发起人股东出资不实承担法律责任作出明确规定，但本院认为，中创公司和北辰公司出资不实的情形自中经公司设立之时至今持续存在，即贯穿于我国公司法修订前后至今的整个期间范围，公司债权人的权益被侵害的状态属持续状态。公司法解释一第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”综上，一审法院关于参照适用现行公司法及司法解释的相关规定审理本案的论述并无不当，本院不再赘述，本院对中投保公司该项上诉意见不予支持。

中投保公司上诉称其已尽到自身的合理义务，一审判决其承担责任显失公平，对此本院认为，公司法解释三中对公司发起人对公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的内容作出了明确约定，体现了发起人的资本充实责任，是由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任，是发起人的法定责任，也属无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司设立者的全部或部分是否有过错在所不问，因此，中投保公司作为中经公司的发起人应当对另外发起人中创公司、北辰公司出资不实的法律责任承担补充赔偿责任，故中投保公司关于其已尽到自身合理的注意义务的主张不能免除其应当承担的法律责任。本院认为，中投保公司向中经信公司承担补充赔偿责任应当限于中经公司在（2009）二中民初字第4429号民事判决项下不能清偿部分的债务，与中机电公司在该判决项下的债务并无关联，故一审判决中投保公司对中经公司和中机电公司在上述判决项下不能清偿部分的债务向中投保公司承担补充赔偿责任有误，本院予以纠正。

中投保公司上诉称无锡国联公司应当承担相应的法律责任，无锡国联公司则认为一审法院未判决其承担责任的前提下，债权人中经信公司并未提出上诉，故中投保公司对此不具有上诉利益。对此本院认为，中经信公司起诉中投保公司和无锡国联公司的法律依据虽不相同，但均是基于中创公司和北辰公司出资不实的基本事实，因此无锡国联公司与中投保公司对债权人中经信公司来说应为债务人，故无锡国联公司是否承担本案债务对中投保公司承担债务的范围或产生实际影响，故中投保公司对无锡国联公司不承担赔偿责任的判决结果具有上诉利益。本院认为，公司法解释三第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本条是关于瑕疵出资股权转让后出资责任承担的规定。本案中，中创公司和北辰公司在未实际出资的情况下分别将其持有的中经公司股权转让给无锡国联公司，现无锡国联公司已成为中经公司章程及工商登记中记载的现存股东，根据商事外观主义原则，在交易过程中具有公示公信力，对中经公司外部债权人形成了权利上的外观，相对第三人也有理由相信工商登记中的股东即为现实中的股东，从而基于信赖而为法律行为，其权利应受法律保护，虽然无锡国联公司否认其受让股权时知道中创公司和北辰公司出资不实的事实，但其未能举证证明其在受让股权之时尽到合理的审慎注意义务，故无锡国联公司应当在分别受让中创公司和北辰公司出资500万元本息范围内对中经公司在（2009）二中民初字第4429号民事判决项下不能清偿部分的债务，向中经信公司承担补充赔偿责任，一审法院未判决无锡国联公司承担补充赔偿责任有误，本院予以纠正。

中投保公司上诉称一审判决利息部分的起算时间以及利率标准有误，对此本院认为，自中经公司成立之时股东即应当按期足额缴纳出资，中创公司和北辰公司未履行出资义务，故一审法院判决按照中国人民银行同期贷款利率标准自中经公司成立之时起计算利息并无不当。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，处理结果亦有误，本院予以纠正。

适用现行公司法及其司法解释的规定对本案作出判决是否违反法不溯及既往的原则。1995年中经公司成立时的《公司法》并没有要求公司发起人应对其他发起人在出资不实的本息范围内对公司债务不能清偿的部分与未履行或者未全面履行出资义务的股东的补充赔偿责任承担连带责任，且中投保公司出资到位，可以认为在当时其已经依法依规尽到出资义务和其他自身合理义务，如果要承担责任，显得有些无辜。一般认为，司法解释起到漏洞填补的作用，就公司法司法解释三的相关规定而言，为保护债权人利益，对公司法未予规定和明确的部分进行了技术性添补且结构安排十分缜密，对此，一审、二审判决书均有所论述。公司法司法解释三也有为解决历史遗留问题，倾向于保护债权人利益的味道，法不溯及既往的原则在本案中并不适用。

根据公司法司法解释三的相关规定，债权人中经信公司可选择起诉中投保公司也可以选择起诉无锡国联，中经信公司为保证其债权最大可能实现，选择同时以中投保公司和无锡国联作为被告提起股东损害公司债权人利益责任纠纷之诉，两家被告考虑到责任承担，势必互为攻守。在本案中，无锡国联仅以受让股权时不知道转让方出资不实进行抗辩并得到一审法院支持，显然使公司法司法解释三第十八条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”中的“应当知道”形同虚设，“应当知道”是案件审理中法院结合当事人情况、庭审过程依法可以做出的推定。本案中，上诉人提交了中经公司历史账目作为新证据，举证账目所载无锡国联欠中经公司1000余万元的事实，从而使二审推定无锡国联“应当知道”，并最终认定无锡国联“未能举证证明其在受让股权之时尽到合理的审慎注意义务”，并改判无锡国联承担补充赔偿责任。

结合公司法司法解释三的相关规定和本案例，本案上诉人代理律师认为《公司法司法解释三》已经给很多历史“悠久”公司的发起人股东敲响了警钟。即便自身已经按照当时的法律法规足额出资，也要翻翻旧账，审查其他发起人股东是否存在着出资不实的事实，以免在公司对外债务清偿不能之时，由自己来承担相应的补充赔偿责任。

本案中，中投保和无锡国联均需在中创公司、北辰公司在未出资本息范围内对中经资产在法院（2009）二中民初字第04429号民事判决项下不能清偿部分的债务，向中经信公司承担补充赔偿责任，确系跟据不同的法律依据。中经信公司有权根据生效判决向中投保和无锡国联中的任何一家申请强制执行。执行完毕后，被执行人是否可以向另外一家提起诉讼，根据公平原则，代理律师认为是可以的，但是却鲜有法律层面上的明确规定。因此，律师建议在未来的司法解释中予以明确规定。