律师受委托为林某寻衅滋事辩护案

2015年5月12日1时许，湛江市麻章区湖光农场六队香蕉园内的铁门、时钟、桌子等物品被人肆意砸坏，另外，周某被殴打受伤，经鉴定，被毁坏的财物价值523元，周某的伤情为轻伤二级。

2015年11月18日，被告人林某因涉嫌寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。

湛江市麻章区人民检察院指控，被告人林某伙同林某恩、林某宇等人（在逃），于2015年5月12日1时许到湛江市麻章区湖光农场六队香蕉园，将园内的铁门、时钟、桌子等物品被人肆意砸坏，并随意打伤周某，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

公诉机关指控林某涉嫌寻衅滋事罪的有罪证据主要是被害人周某的陈述，以及证人梁某的证言，现场的勘察中未检测出林某的指纹、血迹及痕迹。

湛江市麻章区人民法院一审认为，被告人林某结伙任意毁坏他人财物，并随意殴打前来查看情况的被害人周某致轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人林某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法予以支持。判处被告人林某有期徒刑一年六个月。

被告人林某不服一审判决，委托我所律师作为其辩护律师提起上诉。二审判决以原审法院认定上诉人林某犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。

本律师认为本案一审判决认定的事实不清，证据不足，林某不构成寻衅滋事罪，理由如下：

一、被害人周某和证人梁某的证言与辨认笔录均存在前后及相互矛盾的情况，相关证据不能作为定罪依据。

1.被害人周某一共有2次询问笔录和6次辨认笔录，前后内容却不一致，不能作为定案依据。

第1次询问笔录，是2015年5月14日16:10-17:10，被害人周某向办案人员陈述：①其在案发时看到有10个人左右在房间门口；②这10个人当中有4个人其是能够认得出来的。第2次询问笔录，是2016年6月27日09:48-11:08，被害人周某向办案人员陈述：①其在案发前40分钟左右与梁某喝了酒，在接到梁某求救电话后，跑到梁某所在的果园；②其与林某很熟，经常见面打招呼；③解释称之前辨认的时候辨认出林某某也在案发现场，是因为林某跟林某某是兄弟关系，两个人的身高、身材、相貌等都像，所以就辨认出了林某某；④案发当晚林某的头发显黄色；⑤对办案人员询问其林某当晚拿了什么行凶的工具，穿着方面有什么特征时，却以当晚人太多，加上被打，就不记得了；⑥除了能确认林某、林进基、林伟恩之外，其他人见面就能认识。

前后两次询问笔录的内容相比照，有几个信息点是不一致的：①能否辨认出来凶手，以及能够准确辨认出几个凶手的问题。从常理来说，被害人周某在案发后两天，向办案人员所作出的陈述的真实性一般来说比一段时间后所作出的陈述更真实、客观，所以其在第一次陈述时，确定有其中4个能够认得出来，相比过了一个多月后的第二次陈述中所说的除了辨认的这3个人之外，其他人看到照片也能认出来，明显第一次陈述更真实、客观。②案发前40分钟左右周某和梁某均喝了酒，在喝酒后睡得朦朦胧胧的情况下，又是在深夜，通常来说，这个时候人的神志可能是不清醒的，在辨别谁参与殴打的情况会有所偏差。③既然周某说与林某很熟，自然不会错误将林某某指认成林某，但其却狡辩说是因为他们两兄弟长得像，认错了，明显不符合事实。④周某能指认出案发当晚林某头发的颜色是黄色，却又不能明确其当晚衣服穿着及有没有拿凶器以及什么凶器殴打，这也与逻辑不相符。

第1次辨认笔录，是2015年6月18日9:55-10:02，被害人周某指认林某就是案发当晚参与殴打他的人。

第2次辨认笔录，是2015年6月18日10:05-10:12，被害人周某指认林某某就是案发当晚参与殴打他的人。

这两次辨认照片中，均放置了林某和林某某的照片，被害人周某在第2次询问笔录中所作的解释明显不符合逻辑，两个人是兄弟长得像，如果是将两个人分别放在不同的辨认照片中给其辨认，其作出不同的指认，那还可以因他们两个是兄弟长得像看错了为由辨认错误了，两个人的照片均在同一张纸上，周某在同一时间（2015年6月18日）做了两次指认，指认出两个不同的凶手，直到2015年8月17日被抓获的林某某向侦查机关提供有足够不在场的证据，周某才才于2016年6月27日辩称其指认林某某是错的，这明显是做了虚假陈述和辨认。假如林某某没有提交不在案发现场的证据，周某不会作出认错人的辩解，很可能林某某也会被无辜定罪。

第3次辨认笔录，是2015年6月18日09:33-09:44，被害人周某指认林某宇就是案发当晚参与殴打他的人。

第4次辨认笔录，是2015年6月18日09:46-09:52，被害人周某指认张某就是案发当晚参与殴打他的人。

第5次辨认笔录，是2015年8月8日09:18-09:28，被害人周某指认林某恩就是案发当晚参与殴打他的人。

第6次辨认笔录，是2015年8月8日09:33-09:44，被害人周某指认林某基就是案发当晚参与殴打他的人。

既然周某在第一次询问笔录中已经明确其只认得出其中4个人，但在辨认时却指认出了6个人，其中包括有充分证据证明案发当晚根本不在湛江的林某某，由此说明，周某的指认不具有客观性和真实性，其辨认笔录不应当作为指控林某犯罪的证据。

2.证人梁某一共有3次询问笔录和3次辨认笔录，前后内容也不一致，不能作为定案依据。

第1次询问笔录，是2015年5月12日04:05-05:20，证人梁某向办案人员陈述：①案发时其在房间睡觉，有10个人骑摩托车来；②其中有一个十几岁的，头顶的头发染了一撮红色的人从铁门上爬进来；③能辨认出林某义的儿子和爬进来那个人；④等那些人走了之后打电话叫周某如过来帮忙；⑤听周某如说卜巢村“长脚”的儿子也在。

第2次询问笔录，是2015年6月12日09:22-10:50，证人梁某向办案人员陈述：①周某如应该没有看到那些人；②翻铁门爬进来那名男子大概二十多岁，身高160厘米许，偏瘦，看起来比较瘦小，头发颜色不敢肯定。

第3次询问笔录，是2016年6月27日11:27-12:16，证人梁某向办案人员陈述：①翻铁门爬进来的人头发偏黄色；②只能辨认出翻铁门爬进来那个人。

第1次辨认笔录，是2015年6月10日11：27-11:34，证人梁某指认林某宇就是案发当晚参与殴打周某的人。

第2次辨认笔录，是2015年6月10日11：38-11:44，证人梁某指认林某光就是案发当晚参与殴打周某的人。

第3次辨认笔录，是2015年6月12日11:45-11:55，证人梁某指认林某就是案发当晚参与殴打他人，及翻铁门爬进来砸锁的人。

证人梁某前后3次询问笔录和辨认笔录，均存在相互矛盾的内容：①对翻爬进来的人头发描述3次均不一致，第1次询问笔录称有一撮红色，第2次询问笔录称对头发颜色不敢肯定，第3次询问笔录却称头发颜色偏黄色；②既然案发时梁某是睡在房间，其怎么知道有10个人进来，并且还说是坐摩托车来的，描述得如此肯定，却又对行凶人员的穿着没有印象，明显不合常理；③称听周某如说林某义的儿子参与了，但明显是等他们都走了之后，梁某才打电话给周某如的，周某如怎么知道是谁过来了？明显不符合逻辑；④称只能认出翻铁门爬进来的那一个人，但在辨认笔录中却指认了3个人。

由此可见，证人梁某的证言带有太多主观想象，与事实情况的发生不一定相符，其有关指控林某犯罪的证据不应采纳。

3.被害人周某与证人梁某之间的询问笔录内容亦存在相互矛盾的情况。

周某在2016年6月27日的询问笔录中，称打他的人当中，其对林某的外貌特征很清楚，当天晚上林某留有稍长的头发，他的头发在头灯照射下是染黄色。而梁某在2015年6月12日辨认笔录中，指认林某就是当晚翻铁门爬进来的人，因此，梁某和周某所指认的是同一人林某，梁某在2015年5月12日、2015年6月12日两次询问笔录中，一次说这个翻铁门爬进来的人头发有一撮是红色，一次说对其头发颜色不敢肯定，但到2016年6月27日的询问笔录中，却陈述了与周某一致的说法，称这个人的头发在当时灯光反射下偏黄色。通过两人几次询问笔录内容的对比，周某2016年6月27日的询问笔录和梁某2016年6月27日的询问笔录内容，明显有串供的情形，这两份证据依法不能作为本案对林某定罪的依据。

二、林某虽然没有证据证实案发当晚其在家睡觉，但不能因此推断其就是参与案发当晚殴打周某的人，根据罪行相适应原则，在无充分证据证明林某具有寻衅滋事行为的情况下，应当认定其无罪。

1.根据《刑法》、《刑事诉讼法》的相关规定，本案所有证据并不能确实、充分地证实林某犯有寻衅滋事罪。

即使被告人自行认罪，也不能直接认定其有罪，应当综合全案证据予以证实是否有罪。而本案中，办案人员利用林某无辜想尽快回家的心态，诱导其在2015年11月19日指认林绍君、林进基是参与殴打香蕉园管理人员的辨认笔录，不能作为合法、有效的证据使用。本辩护人在会见林某时，问到为何其全案的讯问笔录均不认罪，却又指认了两名犯罪嫌疑人的辨认笔录，这明显是相互矛盾的，其回答称是办案人员叫他从照片中辨认谁是林某君、林某基，只要辨认出来就可以回家了，其深信办案人员的话，按照办案人员事先准备的材料，抄写“图片中的 号就是2015年5月12日凌晨在麻章区湖光农场六队，参与殴打香蕉园管理员的人。”并签名按指模，才形成这两份辨认笔录。该情况是否属实，请法院调取相关同步录音录像视频确认，若属实，则该两份辨认笔录系诱供所得证据，与事实不相符，不应采信。

2.本案其他证据并不足以证实林某具有犯罪事实。

林某的父亲林某荣，自2009年开始就存在心烦失眠等不正常情况，在2012年9月25日被湛江市第三人民医院确诊为“精神分裂症”，虽经治疗，但病情仍然经常反复发作，后发展为 “双相障碍”，期间一直服用精神类控制和治疗药物，对其精神及记忆方面均产生一定的副作用。正常人对已相隔大半年的事情记忆都会有所模糊，更何况其一个精神疾病患者。本案发生时间是2015年5月12日，而办案人员对林某荣进行询问的时间是2015年12月21日，与案发时间已相隔7个多月，林某荣的回答方式也与正常人记忆往事的方式不相同，办案人员希望其再认真回忆一下当时的情况时，其回答是“我确定”“不用想了”，明显不符合正常人逻辑思维，所以其证言不应采信。

林某同村的村干部林某双在2016年6月24日作的询问笔录中，对林某平时的为人处事做了一个客观的评价，称其平时比较本分，应该不会参与殴打他人的事情，从侧面证实了林某犯罪可能性不大的情况。

另外，现场勘验笔录中记载：有提取2枚指纹、1个赤脚印、可疑血迹等物品。但鉴定结论却没有一项指证林某案发时去到现场的证明，由此可见，这些与案件息息相关的客观证据均没有指向林某。

本案自2015年6月4日立案，2015年11月18日将林某羁押，连续退回补充侦查两次，在一审审理期间延期一次，至2016年12月23日才作出一审判决。历时一年半，但仍然在没有取得突破性证据的情况下，就对林某作出了有罪判决，明显是错误的。

综上所述，《刑法》规定不能作“有罪推定”，林某是否去到现场，是否有寻衅滋事行为，找出其是否犯罪的证据是侦查机关和公诉机关的责任，而不能将举证责任强加在林某身上，不能因为林某没有其他证据证明当晚其在家睡觉，就推定其参与了殴打周某一案。

二审法院以上诉人林某犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。

二审法院认为，原审法院认定上诉人林某犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811刑初XX号刑事判决；二、将本案发回广东省湛江市麻章区人民法院重新审判。

一、认定被告人犯罪的证据必须确实、充分，不得作“有罪推定”。

根据《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《刑事诉讼法》第二条：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”第一百九十五条：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”之规定，认定犯罪的依据必须是犯罪事实清楚，证据确实、充分，但本案中被害人周某和证人梁某对林某的指认证据明显不够确实、充分，而其他证据亦不能充分证明林某有犯罪事实。

二、从事实出发，遵从“疑罪从无”原则。

按照《刑法》第二百九十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，客观行为及司法认定主要包括：随意殴打他人，情节恶劣的认定；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的认定；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的认定；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的认定；纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的等行为方式的认定。林某与周某、梁某并无任何纠纷，案发香蕉果园也不是林某家的，林某没有去殴打、恐吓、哄抢的主观故意，客观方面也没有任何证据能证实林某实施了以上规定的行为，所以其不符合构成寻衅滋事罪的主、客观要件。

认定犯罪的依据是犯罪事实清楚，证据确实、充分，不能作“有罪推定”，而应当遵从“疑罪从无”原则。

本案重点突出了刑事案件中有关“有罪推定”和“疑罪从无”的问题。在办理刑事案件中，如何确定“疑罪从无”这一原则，法律是正义的最后一道防线，将罪犯绳之以法是法律人的责任，而将无辜的人免于刑罚同样也是法律人的职责，真正做到一切从事实和证据出发，严厉打击犯罪的同时，也能保护无辜百姓的合法权益。