律师代理石家庄某建业集团有限公司与石家庄某商贸有限公司、刘某买卖合同纠纷案

2014年5月19日，刘某与石家庄某建业集团有限公司（以下简称“建业集团”）签订《协议书》，挂靠建业集团承揽某房地产开发有限公司发包的某工程的基础和主体。

2014年5月20日，刘某与石家庄某商贸有限公司（以下简称“商贸公司”）签订《建筑材料买卖合同》。

2017年8月22日，商贸公司以刘某和建业集团为被告向法院起诉，请求判令二被告偿还货款3571026.35元及利息。

一审法院根据“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，以“建业集团借用资质给刘某施工，该行为违反了法律禁止性规定”为由，判决：一、被告刘某给付原告货款3571026.35元及利息（其中以3518650.95元为基数从2015年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止；以52375.4元为基数从2016年1月1日起按年利率24%计算至实际履行日止）；二、被告建业集团对上述欠款承担连带给付责任。

建业集团对一审判决第二项，即承担连带给付责任不服，委托律师代理其以商贸公司和刘某为被上诉人提起上诉。

二审法院以一审判决建业集团对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据为由，判决：撤销一审判决第二项；改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。

代理律师认为，本案为买卖合同纠纷。争议焦点为建业集团应否对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任，即在实际施工人挂靠建筑施工企业施工过程中对外的商事纠纷中，被挂靠人应否担责。具体而言，包括：（1）买卖行为是否突破了合同相对性；（2）挂靠针对的对象是工程还是买卖；（3）职务行为还是表见代理。

一、本案为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷或者建设工程施工合同纠纷，以挂靠来判决上诉人承担连带责任，认定事实错误。

根据被上诉人商贸公司的诉讼请求、事实和理由，以及一审法院确定的案由可知，本案本质上是买卖合同纠纷，与挂靠并无关联性，挂靠针对的对象是工程，即挂靠是为了借用资质承揽建设工程，管理费针对的也是资质的借用，而本案的建筑材料买卖并不需要资质，不涉及施工企业的资质管理，更无需挂靠资质来进行，不能因为买卖行为涉及建设工程、买卖合同标的物可能用于工程，从而区别于普通的买卖合同纠纷案件，更不能因为买卖合同标的物的用途来倒推适用挂靠承揽建设工程的相关规定。

二、现行法律、司法解释等无被挂靠人与挂靠人承担买卖合同的连带责任的规定，适用法律错误。

（一）适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决上诉人承担连带责任错误。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款为“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该款仅针对的是承揽工程，结合第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”也是针对承揽工程，根据体系解释，应解释为“禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义，即挂靠承揽工程”，而本案为买卖合同关系，无需借用资质证书、营业执照。

（二）适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条判决上诉人承担实体法上的连带责任错误。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定仅是对以挂靠形式从事民事活动的“诉讼主体资格”进行的“程序法”上的确定，且需依“当事人请求”，并不能当然推定挂靠人和被挂靠人在“实体法”上必然承担连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一个人，均须对债权人承担违反法定或约定义务后所产生的全部强制性后果的一种共同责任。本案中被上诉人商贸公司的诉讼请求仅主张“二被告偿还原告货款”，但并未明确是补充责任、连带责任等何种共同责任，法院也没有要求被上诉人进行明确，即适用程序法判决承担实体法上的连带责任错误。

（三）适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，却突破合同相对性、判决上诉人承担连带责任错误。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条均是规定在第七章“违约责任”下“当事人”的责任承担。既然一审法院据此认定了违约责任，则说明认定《建筑材料买卖合同》有效，而不是因为挂靠导致合同无效，既然合同有效，则应在审理该类案件时，根据买卖合同的签订、履行的相对性，在有效合同的双方当事人之间进行责任认定，而不应在无法律特别规定的情况下擅自突破合同的相对性，判令合同当事人之外的上诉人承担连带责任。

三、本案买卖系被上诉人刘某个人行为，既非职务行为、亦非受托代理，更不构成表见代理，责任应由其自担。

根据《建筑材料买卖合同》和《商贸公司销货清单》的签字可知，本案被上诉人刘某不是上诉人的职员，故既非职务行为；签订、履行合同中无上诉人的印章和授权，亦非受托代理；其以个人名义而不是以上诉人的名义签订、履行买卖合同，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的构成要件要求的“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征，且根据《协议书》中“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘某负担”的约定，被上诉人商贸公司也并非“善意且无过失”，故本案买卖行为不构成表见代理，应严格坚持商事外观主义原则，来分析交易外观，本案被上诉人刘某不构成表见代理，其以自己的名义对外签订、履行买卖合同，按诚实信用原则理应自行承担责任。

二审法院判决：撤销一审判决第二项；改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。

二审法院认为，本案争议焦点为建业集团应否对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任。具体而言：挂靠经营是指挂靠人使用被挂靠人的经营资格和凭证并以被挂靠人的名义从事生产经营活动。

首先，刘某是以其个人名义与商贸公司签订的《建筑材料买卖合同》，建业集团不是该买卖合同的当事人，根据合同相对性原则，建业集团在该买卖合同关系中既不享有权利，也不应承担义务和责任。

其次，本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，刘某没有使用建业集团的经营资格和凭证并以建业集团的名义与商贸公司签订《建筑材料买卖合同》，因此在案涉买卖合同关系中不存在刘某挂靠建业集团从事生产经营活动的情形。

最后，商贸公司承认其与刘某签订的《建筑材料买卖合同》时，刘某向其提供了建业集团与刘某签订的《协议书》，而该协议明确约定由本工程引起的一切债权债务均由刘某负担以及刘某不得以建业集团的名义向社会签订各类欠款协议，不得伪造私刻建业集团公章或用项目部章对外签订各类协议，由此可见，商贸公司对于刘某无权代表建业集团或与其签订《建筑材料买卖合同》以及因钢材买卖产生的债务应由刘某负担是明知的，故商贸公司有关刘某与其签订《建筑材料买卖合同》属于职务行为的主张，不能成立。

综上，二审法院认为，建业集团上诉请求成立，予以支持。一审判决建业集团对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。判决：撤销一审判决第二项；改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。

一、委托人知人善任。

建业集团一审败诉后向律师进行咨询，律师从认定事实、适用法律、责任承担等方面为其提供了法律意见，律师分析认为，通常情况下，在撤销原判、发回重审，以及改判这两种结果中，二审法院极有可能的是撤销原判、发回重审，给一审法院机会，让其自行改正错误。而撤销原判、发回重审无疑会增加各方的诉累、浪费司法资源，鉴于刘某对一审判决没有上诉，建业集团可以考虑不论货款本息由谁承担，只要自身不承担即可，故不针对货款本息上诉，仅上诉要求撤销一审判决第二项，并驳回对建业集团承担连带责任的诉讼请求。如此一来，二审法院仅就上诉请求的范围进行审理，则有可能直接改判，这样既减少了各方当事人的诉累，又节省了司法资源。律师的意见得到建业集团认可，建业集团用人不疑，使代理人无掣肘之处，在委托人和代理人之间没有内耗，奠定了案件顺利解决的坚实基础。

二、受托人目营心匠。

代理人不但深入研究了本案涉及的基本法理，在《民事上诉状》中明确指出本案应严格按合同相对性进行审理、挂靠针对的是承揽工程，并且结合本案实务，提交了进行法律调研时收集、整理的河北省高级人民法院民一庭在《建设工程案件诉调对接相关问题》中对此类问题的统一意见，即“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”同时提交了本案的审判长不久前作出的一份《民事判决书》中对此类案件表达的“无论在建设工程中为何种关系，均不能导致被挂靠人对案涉债务承担连带责任”基本观点作为参考。

三、专业：请求权基础必须扎实。

二审时，审判长当庭询问商贸公司“刘某的行为是否为职务行为”时，商贸公司称是职务行为。而代理人则指出如果对外从事相关行为人的身份为项目经理或职员，则对其行为的判断当归属于职务行为或职务表见代理；如果对外从事相关行为人的身份为实际施工人，因为隶属关系的缺乏，则只能看是否构成表见代理，而本案中刘某是个人行为。

四、实操：举证责任是把双刃剑。

商贸公司对刘某与建业集团签订的《协议书》的内容没有进行严格审查，该协议中有“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘某负担”的约定，这反而证明其在交易上并非“善意且无过失”；并且商贸公司对该证据的证明对象进行表述时称“在一审时，提交了刘某与建业集团签订的《协议书》用以证明签订《建筑材料买卖合同》时知道建业集团是被挂靠人才同意赊销货物给刘某”。这形成了自认，证实商贸公司不符合“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征，即按商事外观主义原则，刘某也不构成表见代理，建业集团不应该承担连带责任。

在建设工程施工领域，挂靠、转包、违法分包等违法经营行为层出不穷、屡见不鲜，实际施工人在施工过程中对外为买卖、租赁、借贷等商事交易所致纠纷引发激烈的利益对抗，而连带责任使责任承担主体由实际施工人扩张至建筑公司，使建筑施工企业承担了严重的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》规定的合同相对性原则，不存在同时约束实际施工人和建筑施工企业商事交易纠纷的“连带性”因素。除《中华人民共和国建筑法》规定的因工程质量产生的连带责任，以及《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的因工程侵权等产生的连带责任之外，在无法定或约定情形下，判令实际施工人与建筑施工企业承担连带责任没有依据。

综上所述，对建设工程法律实务中的此类纠纷，建议从争议解决路径上妥善处理程序性和实体性问题，对案件进行抽丝剥茧、条分缕析，厘清法律关系，以期案结事了。