律师代理某公司参与边某诉其及王某建设工程施工合同纠纷一审案

2018年4月25日，第三人山南某公司与被告北京某公司签订《某建设项目工程施工合同》，合同总价为63,794,695.00元，并由被告北京某公司承建山南市某水利建设项目。第三人按《建设项目工程施工合同》约定，通过转账方式向被告北京某公司支付工程款52,220,000元，以及按照《某县人民政府关于请求解决某灌区工程施工拖欠民工工资、机械、砂石料及运费的函》某政函［2019］某某号的要求代被告北京某公司支付民工工资2,933,899元，共计55,153,899元。

2018年10月1日被告北京某公司某建设项目工程项目部与原告边某签订《合作协议书》并加盖了项目部公章，合同协议价款为1,300,000元。因该工程需要增加工程量，原告边某与第二被告签订《合作协议书》，将该工程的合同协议价款变更为1,700,000元，原告按照签订的《合作协议书》协议内容对案涉工程进行施工，原告已收到案涉工程款900,000元。

2021年6月25日第三人山南某公司委托律师事务所函告被告北京某公司尽快派遣人员处理该项目上访隐患问题、竣工验收手续等全部事宜，但该工程至今还未验收。

1.山南某公司将某建设项目发包给有相关建设资质的北京某公司，山南某公司始终不知道原告的存在，未与原告建立合同关系。

2.山南某公司至今未欠付北京某公司案涉工程款。2018年4月25日山南某公司与北京某公司签订《山南市某建设项目工程施工合同》，约定北京某公司承建山南市某建设项目，合同总价金额63,794,695元。根据合同第17.3.5条，工程竣工验收前，工程款暂拨至合同价款的80％，该项目至今仍未通过验收，但山南某公司已支付工程款55,153,899元，其支付比例已达86.46％，剩余款项按照合同约定未达到支付条件。因此，山南某公司未欠付案涉工程款。待该工程验收后，扣除5％的质保金，按照合同约定将剩余工程款支付给被告北京某公司。

驳回原告边某全部诉讼请求。案件受理费11,800元，由原告边某承担。

法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。2018年10月1日原告与二被告签订2份《合作协议书》。本案中，被告北京某公司系山南市某建设项目工程承包人，但该工程的1#区域、施贡2#水塘实际施工人为原告。原、被告双方签订的《合作协议书》系违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定原、被告双方签订的《合作协议书》为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中，原告与被告北京某公司签订的山南市某建设项目工程项目部签订的《合作协议书》第十条中载明1．进度完成80％，支付工程进度款50％。2．本工程全部完成后，交由五方验收，验收合格后支付协议总价50％；原告与被告二所签订的《合作协议书》第六条中载明1．工程按承包人与发包人签订的施工协议中约定的拨款进度支付分包人的工程款。2．经甲方（发包人）、监理及承包人验收后支付至甲方审核通过已完成工程量总价的80％，工程竣工验收合格后拨付到协议总价的85％。3．工程竣工结算批复后承包人公司审计完成后拨付到协议总价款的95％，剩余5％作为质保金，质保金于工程质量保修期满后由分包人申请，承包人收到申请后15日内无息返还。现原告虽称案涉工程已经完工，要求被告支付工程余款，但在庭审中原告未能提供该工程已由五方验收合格的相关证据，也未能提交自己实际完成的工程量及该工程完工交付使用的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告要求被告支付剩余工程款的诉求条件还未成就，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告应当承担举证不能的法律后果。故原告要求判令被告北京某公司向其支付工程款800,000元，并支付逾期利息；判令第三人山南某公司在欠付被告工程款范围内对原告承担支付工程款800,000元及利息的责任；判令被告某某某对被告北京某公司工程款本金及逾期利息承担连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持，待支付条件成就后另行主张。被告北京某公司辩称：1．该工程由其分包给第二被告王某，但在庭审中未能提供证据证明该主张的事实，本院不予支持。2．案涉工程项目部组建后，该项目部公章由北京神州某有限公司负责保管和使用，北京神州某有限公司于2018年5月17日向被告北京某公司承诺该公章不得对外签订合同、协议。但该承诺书不能对抗原告，本院不予支持。被告王某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出举证质证意见，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。

本案系典型的建设工程施工合同纠纷，委托人山南某公司为发包人。首先，按照当事人山南某公司与被告北京某公司签订的施工合同约定，当事人山南某公司已向北京某公司支付工程款超过约定的进度款85%，不存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，第三人山南某公司不存在欠付工程款的情形，因此也不应承担欠付责任；其次当事人山南某公司与被告北京某公司签订的建设工程施工合同中明确约定未经发包人书面同意承包人不得将此工程的任何部分以任何形式进行转包或分包，被告北京某公司与原告签订的合作协议未经发包人同意，且形式上也构成违法分包；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定原、被告双方签订的《合作协议书》为无效”，再次，案涉工程至今仍未验收合格，原告与被告北京某公司亦未提供工程验收合格的证据，因此当事人山南某公司的支付条件仍未成就，在本案中不应承担支付责任。

案件审理过程中最重要的是要学会充分运用证据对案件事实进行佐证，本案得益于比较充分的证据，发包人才免于承担责任。首先主证据《建设工程施工合同》明确了付款期限，付款比例，付款条件；其次完整的财务记账凭证证实了已付款的金额；再次通过日常工作往来中保存的其它证据证实了工程未验收合格的事实，法院也认定了工程未验收合格的事实。参与本案后对日常服务顾问单位过程中的很多问题有了比较明晰的方向，更加明确了审核建设工程合同，发送律师函等方面的重要点。因此，在日后审查和拟定建设工程施工合同过程中作为发包方在合同中对付款期限、付款条件、禁止事项、项目验收条件需要明确约定，并且应建议顾问单位养成项目资料完整归档的习惯。