律师代理某汽车公司与某建设公司建设工程施工合同纠纷应诉及反诉案

某建设公司（以下简称建设公司）与某汽车公司（以下简称汽车公司）订立《建设工程施工合同》。约定汽车公司的办公、维修一体化大楼的外装工程交由该建设公司承揽施工，合同约定按固定单价计算工程款，变更按签证计入总价，按工程进度支付工程款。由于该建设公司的管理混乱而亏损，导致工程至今未竣工验收。建设公司提起诉讼，要求解除合同，进行造价鉴定，支付剩余工程款，返还履约保证金，确认对工程具有优先受偿权；汽车公司提起反诉，要求继续施工，因建设公司未按期竣工构成违约，应支付逾期竣工违约金，按合同约定3000元／天计算并进行工期索赔。经核对工程量，汽车公司已按合同约定标准超付了工程款。

安徽明博律师事务所律师代理汽车公司进行了一审应诉及反诉。

律师代理汽车公司应诉部分意见：

一、原告建设公司请求解除合同没有事实根据和法律依据

1. 被告汽车公司没有发生约定解除合同的情形。双方签订的建设工程施工合同合法有效且已实际履行，在履行过程中被告不存在所谓的多次无正当理由不支付或迟延支付工程进度款问题，庭前汽车公司按已完工部分工程量价计算和按合同约定的已付款统计，被告汽车公司已超付工程款42万余元。

2. 汽车公司不存在法定解除合同的情形。汽车公司在合同签订后积极履行合同，并按合同约定支付工程款，不存在《合同法》第九十四条规定的不履行合同债务的情形。相反，原告建设公司的行为违反了该条的相关规定，却要求解除合同。显然是违法的，故原告根本不具有法定解除合同的权利。

二、原告建设公司请求按鉴定机构评估金额支付工程款，没有事实根据和法律依据。

1. 根据双方合同第一部分第二条和第三部分第二十一条的约定，该合同为总包干单价合同，即固定单价合同。建设公司也没有提供工程变更签证等证据，故不存在工程变更或增项，而且双方于2014年1月14日签署了工程量核对单，故双方在工程量方面和单价方面不存在争议，无需进行造价鉴定。

2. 原告建设公司主张全部的工程量的价款，没有合同根据和法律依据。根据合同第三部分专用协议条款第二十三条的约定，竣工前工程款按进度款的50%支付，竣工后三个月内支付至决算价款的95%。也就是说，在竣工前，工程款最多能支付总进度款的50%。庭审查明，原告建设公司实际完成的总工程量价款为7671204.73元（不含传达室），按合同约定应当支付3835602.73元，而被告汽车公司已实际支付425.8万元，超出了应付的工程款。根据合同法第六十条的规定，原告应当按照约定全面履行自己的义务，但是原告在被告已超付工程款的情况下，无正当理由拒不履行合同义务，却要求支付全部的工程款，显然是没有法律依据的。

3. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，双方合同已约定按总包干单价（固定单价、综合单价）计算工程款，原告建设公司却要求对建设工程造价进行鉴定，并以鉴定价作为结算依据，显然是没有法律依据的，不应当获得法律支持。

三、原告建设公司无权主张施工保证金35万元。

1. 建设公司向汽车公司交纳的不是工程保证金，而且施工工期保证金，被告工期拖延长达三年多，无权主张施工保证金。根据合同第三部分第二十二条的约定，该工程无工程预付款，建设公司应向汽车公司提供合同总价5%的施工保证金，而非工程保证金。其目的为保证施工进度，分期进行返还的。

2. 汽车公司证据证明，原告建设公司未按原告自己制定的进度表进行施工，导致工期延误，原告无权主张返还保证金，被告不仅有权没收该保证金，对于工期延误，汽车公司也提起了反诉。

3. 原告建设公司认为工期延误是被告汽车公司造成的，并无任何事实根据和证据支持。双方签订的《建设工程施工合同》没有备案，也没有与总承包人签订三方协议，但这不影响原告建设公司的施工，如果影响，原告也不可能施工；双方签订的施工合同第第三部分第八条的约定证明施工场地已经具备施工条件，因此原告提出的现场不具备施工条件的抗辩利率是不能成立的，尽管原告建设公司于2015年1月27日公证了施工现场，但该现场与合同约定竣工日期2012年10月31日前的现场没有任何关系，2015年的施工现场已发生变化不代表原告停工前不具备施工条件。根据施工合同第二部分通用条款的约定，如果是汽车公司发生工期延误的事由，被告建设公司应当进行工期签证，但没有任何证据证明建设公司提出了工期签证。因此，不存在所谓的被告汽车公司导致工期延误的事实。

四、原告对该工程不具有优先受偿权，而且行使建设工程优先受偿权必须具有法定条件，同时须符合法定期限。

1. 《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。该规定表明，在法定优先权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催款通知书应当采取书面形式。只有当发包人在该合同期限届满时仍未支付，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。庭审表明，原告没有证据证明其履行了催告程序。

2. 根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条款定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”庭审查明，案涉工程至今没有竣工，所以原告不具有行使法定优先权的条件。退一步讲，即使从合同约定的竣工之日即2012年10月31日起计算，原告的法定优先权也超过了该6个月的除斥期间，即原告丧失了优先受偿权。

律师代理汽车公司反诉部分的意见：

一、反诉原告要求反诉被告建设公司继续履行合同，具有事实根据和法律依据。

1. 双方签订的建设工程施工合同合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。庭审查明，反诉被告建设公司并未全面履行自己的义务，在反诉原告汽车公司超额支付工程进度款的情况下却擅自停工，构成违约。故反诉原告请求反诉被告继续履行合同具有事实依据。

2. 《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故反诉原告要求反诉被告继续履行合同，是要求反诉被告承担违约责任的方式之一。

二、反诉原告有权没收反诉被告支付的35万元的施工保证金。

1. 根据合同约定，反诉被告建设公司支付的该35万元施工保证金是用于担保反诉被告工期进度的。庭审查明，反诉被告并未按合同约定工期施工，也未按反诉被告自己制定的进度表施工，至今没有竣工。

2. 反诉被告支付的该施工保证金在本质上是一种现金质押担保。最高人民法院《关于适用（担保法）若干问题的解释》中“四、质押部分的解释”第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，双方合同约定的保证金的目的是“为保证施工进度”，反诉原告所提交的工程例会证明，反诉原告和工程监理多次催促工期，而反诉被告无正当理由任由工期延误，也未提交任何工期顺延的书面工期签署申请，导致至今没有竣工，应属于不履行债务，反诉原告有权优先受偿该35万元施工保证金。

三、反诉原告汽车公司诉请反诉被告建设公司支付违约金具有事实根据和法律依据。

1. 《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方签订《建设工程施工合同》第三部分第十三条约定：“由于承包人的原因，逾期竣工，每逾期一天，承包人支付发包人3000元违约金；”；第十四条约定：“由于承包人合理组织施工、加班加点抢工，提起竣工，每提前一天，发包人支付承包人3000元奖励。”显然，对于工期的惩罚和奖励是公平公正的，而符合合同法的规定。双方均应按该约定履行。如上所述，反诉被告在工程过程中，多次违约，工期持续延误，尽管反诉被告称是反诉原告的原因造成工期延误的，但是反诉被告并无相关的证据予以证明，而且如果是反诉原告造成工期延误的，那么反诉被告还应当根据双方签订《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第13条的约定，向反诉原告提出书面报告，请求工期延期。没有证据证明反诉被告向反诉原告提出了工期签证。

2. 截至2015年6月19日，反诉被告第一次提起诉讼要求解除合同时，反诉被告在该工程已延误工期961天，按合同约定应当支付2883000元的违约金。诉讼开始后，反诉原告提起反诉要求反诉被告继续履行合同，但反诉被告至今没有恢复施工，持续工期延误，显然已构成恶意违约，故该违约金应当继续计算，直至反诉被告承揽的该工程竣工之日。

3. 反诉原告主张的违约金计算合理。反诉原告先后为该大楼支付工程款2400余万，而反诉被告在施工过程中，由于多次失误，导致该工程的其他施工单位无法按时施工，也耽误了整个大厦工程的工期，给反诉原告造成的资金成本损失432万元（2400万元×一年期贷款年利率6%×3年＝432万元），和土地使用权闲置损失192万元（2011年该土地使用权评估价3200余万元，土地使用年限为50年，3200万元÷50年×3年＝192万元），已超过了反诉原告所主张的违约金，故反诉原告主张的违约金并不过高。

4. 《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，反诉被告建设公司针对反诉原告所提出的违约金计算方法没有提出异议，也没有就违约金数额的高低提出增减请求，故反诉原告主张的违约金应当获得法律支持。

一、被告（反诉原告）汽车公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）建设公司支付工程款909234.39元并自2015年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；

二、原告（反诉被告） 建设公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）汽车公司开具5348672元的发票；

三、被告（反诉原告）汽车公司对原告（反诉被告）建设公司交纳的900000元履约保证金不予返还；

四、驳回原告（反诉被告）建设公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）汽车公司的其他反诉请求。

法院认为，本案的争议焦点是：

一、汽车公司是否欠付建设公司工程款，包括：1.案涉工程应如何结算，即建设公司主张仅就13层主体结构及以下部分进行结算有无事实和法律依据。2.案涉工程的造价是多少。3.汽车公司已支付建设公司的工程款数额是多少。4.如汽车公司欠付工程款，数额是多少，建设公司要求付款是否符合付款条件。

二、建设公司是否构成工期违约。如构成违约，汽车公司要求没收建设公司900000元履约保证金及建设公司支付工期违约金是否有事实和法律依据。

三、汽车公司要求建设公司支付工程款发票是否有事实和法律依据。

建设公司、汽车公司分别于2009年10月30日签订的建筑施工定向协议、于2009年12月28日签订的建设工程施工合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约定履行各自的义务。

（一）关于汽车公司是否欠付建设公司工程款的问题。

1. 案涉工程应如何结算问题，即建设公司主张仅就13层主体结构及以下部分进行结算有无事实和法律依据。建设公司主张其与汽车公司在市建管处的协调已达成一致意见，其就13层主体结构及以下部分与汽车公司进行结算，之外的工程由汽车公司与吕征红进行结算，并提交了市建管处的会议纪要等证据证明，对此，本院认为不能按该会议纪要进行结算，理由如下：（1）该会议纪要明确载明该协调意见是市建管处就双方发生分歧和合同纠纷提出的协调意见，市建管处负责人阿克斌也出具情况说明，认为该会议纪要仅是市建管处协调意见，并非双方达成的一致意见，故该会议纪要并不能反映汽车公司已同意该协调意见。（2）该协调意见中认为13层主体结构之外的工程由汽车公司与吕征红进行结算，该部分约定涉及汽车公司、建设公司、吕征红三方，即须三方合意才能对该部分工程进行处理，但吕征红并未参加该次会议，现也没有证据证明吕征红同意该协调意见，故对该部分的约定，三方并未达成合意，对当事人不能产生法律约束力。（3）对于13层主体结构的范围，该协调意见约定13层主体结构及以下所有工程量（含填充墙、基础及土方工程），但在诉讼过程中，建设公司在向本院回复13层主体结构的范围时，又称其中填充墙、屋面水泥砂浆找平层、屋面细石砼刚性防水、地下室地面面层不含，两者关于填充墙部分的意见相冲突，汽车公司又对13层主体结构的范围均不认可，致使对13层主体结构的范围不能准确认定，故以双方就全部工程进行结算为宜。（4）汽车公司虽在2013年11月6日的委托书签署原则同意据此委托办理结算，但该委托书确定了尾工程仍由建设公司副总、该项目合同承包人傅仕明负责，即13层主体结构之外的工程仍由建设公司相关人员负责处理，故在结算时，建设公司也应就案涉全部工程与汽车公司进行结算。（5）建设公司虽于2012年4月7日向汽车公司发函称其决定放弃施工，但其不能提交证据证明已与汽车公司办理了移交手续，也没有证据证明其将施工队伍撤场，故建设公司在此时并未解除双方之间的建设工程施工合同。

2. 案涉工程造价的数额问题。在审理过程中，本院委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，该公司经鉴定出具了相关的鉴定意见。对于鉴定意见中双方争议的部分，本院作如下认定：（1）关于钢材的价格的问题。双方在建筑施工定向协议、建设工程施工合同中均约定钢材价格按同期当涂电力工贸挂牌进入决算。在鉴定过程中，汽车公司也提供了由吕征红及奚某某签字的钢材挂牌价格，建设公司对该单据虽持有异议，但吕征红是实际施工人，奚某某在多份工程联系单上均表示是建设公司的技术负责人，建设公司对多份工程联系单的真实性予以认可，汽车公司提供的钢材挂牌价格能与双方所签订的合同及工程联系单等证据相互印证，故应采用钢材按挂牌价计入的工程造价。（2）关于桩基的价款。汽车公司认为建设公司未按其核定的管桩品牌施工，不应按其核定的价格计入决算，但在建设公司材料进场及施工的过程中，汽车公司均未对管桩的品牌提出异议，现桩基工程已验收合格，故鉴定机构以汽车公司核定的价格计入决算，并无不妥。汽车公司认为管桩的材料价格中包括施工费用，无任何依据，本院不予支持。对于管桩的打桩费用，双方在预算中采用的价格是暂定价，故应按双方约定工程造价确定方式进行调整，双方合同约定使用的是2000年定额，但2000年定额中仅有方桩的打桩费用定额价，并没有规定管桩的打桩费用定额价，2000年定额中也没有方桩换算管桩计价的规定，在此情况下，鉴定机构根据市场询价的价格计入更为公平，应予采信。至于铁件制作、安装两项工程是否应按2009年10月结修-1图纸计算工程量的问题，因工程量确有调整，故鉴定机构据实计入决算，并无不当。（3）关于工程承台、地梁采用砖胎模计价问题。因汽车公司已在工程联系单上确认同意建设公司采用变更后的施工方案，故鉴定机构按工程联系单对该部分费用进行调整，并无不当。（4）关于排水管的问题。鉴定机构按实际施工所使用的材料计入决算，亦无不妥。（5）关于脚手架及签证中塔吊基础更改的问题。因部分墙体确未完成，故应扣除相应的脚手架的费用。又因塔吊基础的确改为桩基础，在该部分价款计算打桩费用时，应对打桩费用进行调整。综上，案涉工程的造价应为18727621.94元（18752358.27元-17148.89元-7587.44元）。

3. 汽车公司已付款（含甲供材、水电费）的数额问题。

（1）关于建设公司收到的款项。建设公司在诉状中认可其收到9531500元，对此，本院予以确认。2014年1月29日，在市建管处及开发区的协调下，建设公司的的委托代理人傅仕明以建设公司的名义收取360000元工程款，用于春节农民工工资的支付，该款应当视为建设公司的收款，对建设公司不予认可的主张，本院不予支持。另，建设公司于2010年9月27日向汽车公司出具了100000元的收据，收到了共计100000元的承兑汇票，建设公司虽不予认可，但不能提供相反证据证明，故应当作为汽车公司已付款。汽车公司于2009年11月18日向建设公司支付了预付款900000元，并非退还给建设公司的履约保证金，该款应当作为汽车公司支付的工程款。

（2）关于吕征红收到的款项。建设公司称双方在建筑工程施工合同中已约定“工程款必须全额汇入我公司法人帐户，否则我公司不承担相应责任”，但该条款并非双方合同约定的条款，而仅是建设公司盖章后在落款处加盖格式性的印章，该条款并非双方合意的结果，建设公司也没有证据证明其加盖该印章是经汽车公司同意或已经提醒汽车公司注意该条款，故汽车公司如向他人支付的款项的确用于案涉工程建设，也应认定为建设公司收到的工程款。吕征红系建设公司违法转包的实际施工人，吕征红自2011年7月8日至2014年5年25日分32次向汽车公司出具现金借据，共收到工程预付款4138672元，而吕征红收到工程款后，也实际进行了工程施工，故对吕征红的收款，应当视为建设公司的收款。

（3）关于甲供材的问题。汽车公司共提供了十七份砼销售结算单，价格共计2366175.5元，建设公司对其中十份加盖其项目管理专用章的砼销售单予以认可，本院予以确认。对七份加盖其资料报验专用章的砼销售单，建设公司虽不予认可，但根据销售单所载明浇灌部位，均用于华辉大厦工程，所加盖的建设公司资料报验专用章也多次用于建设公司报送的工程联系单及签证，故应当为建设公司因案涉工程使用。根据建设公司、汽车公司与商品砼供货单位的协议，商品砼款由汽车公司支付，故该部分款项应当作为汽车公司的付款。对于吕征红签字收到电缆桥架、电线、配电箱等材料，因确系案涉工程使用，故应当作为已付款。因汽车公司提供的加气砼块，本院根据鉴定意见中所认定已使用的加气砼块的价值118620.7元扣除。该部分共计2657122.2元（2366175.5元+118620.7元+115000元+31950元+25376元）。

（4）关于水电费的问题。案涉工程的造价应18727621.94元，依据定额说明水电费占鉴定金额的7%0，故水电费的数额应是131093.35元（18727621.94元×7%0）。

4. 关于汽车公司应否支付工程尾款的问题。案涉工程的造价为18727621.94元，而汽车公司的付款共177818387.55元（10891500元+4138672元+2657122.2元+131093.35元），尚有909234.39元未支付。汽车公司认为案涉工程未进行竣工验收及备案，并不符合付款条件，但汽车公司已于2013年8月14日领取了房产证，并以案涉房产进行抵押贷款，故应当视为汽车公司对已完工工程质量的认可。双方约定保修金的返还按国家有关规定办理，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。根据该规定，缺陷责任期最长为二十四个月，汽车公司于2013年8月14日领取了房产证，现已超过二十四个月的缺陷责任期，故汽车公司应当将剩余的909234.39元工程款支付给建设公司。对于迟延付款利息，因剩余工程款主要是质量保证金，故应自保修期满后即2015年8月15日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息。

（二）关于建设公司应否承担违约责任的问题。

汽车公司、建设公司在合同中约定案涉工程的工期为总日历天数396天，案涉工程于2010年3月25日开工，应于2011年4月25日竣工，但案涉工程直至2013年8月14日才领取房产证，远远超出了合同约定的工期，考虑到案涉工程出现的设计变更对工期影响等因素，故对汽车公司要求以合同约定的价款为基数自2011年4月25日按同期银行贷款利率计算损失的诉请，本院不予支持，但因建设公司确未按合同约定履行义务，汽车公司对建设公司交纳的履约保证金900000元不予返还，作为建设公司应承担工期逾期的违约金。

（三）关于发票的问题。

建设公司共计收到汽车公司的付款（扣除甲供材部分）为15030172元，仅开具9681500元的发票，故对已收到款项而未开票的5348672元，应当开具发票（本判决确定给付的部分，应另行开具发票）。

一、发包方与承包方约定工程计价方式为固定价格的，能否根据鉴定机构评估金额确定工程造价？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

本案中，双方合同第一部分第二条和第三部分第二十一条的约定，该合同为总包干单价合同，即固定单价合同。建设公司也没有提供工程变更签证等证据，故不存在工程变更或增项，而且双方于2014年1月14日签署了工程量核对单，故双方在工程量方面和单价方面不存在争议，无需进行造价鉴定。

二、工程优先受偿权的适用条件？

根据《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。该规定表明，在法定优先权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催款通知书应当采取书面形式。只有当发包人在该合同期限届满时仍未支付，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。且最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条款规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

本案中，建设公司没有证据证明其履行了催告程序。且案涉工程至今没有竣工，所以建设公司不具有行使法定优先权的条件。退一步讲，即使从合同约定的竣工之日即2012年10月31日起计算，建设公司的法定优先权也超过了该6个月的除斥期间，即原告丧失了优先受偿权。

本案涉及工程款计价方式、如何突破合同的约定、工程保证金的性质、工程款的支付、工期违约等一系列建设工程相关问题。也是司法实践中的常见问题。

因建设工程的施工时间长、涉及到原料供给（包括甲供材）、预决算、工期、人工、不可预料到的政策风险等各方面问题，也因双方单位的管理不规范，导致建设过程中的相关文件缺失，付款方式混乱。而建设工程方面实践操作与法律的衔接不够完善，存在诸多法律漏洞，也导致在法院裁量时存在不同结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

同时也希望建设工程双方能尽早让律师介入。从合同签订、工程施工过程中的风险把控、应急事件处理、建设中的鉴证等材料保管等各方面进行规划、管理。从源头上减少争议的发生。