律师代理设备所有权人向侵权损害方主张赔偿纠纷案

2009年5月6日，张某某出资1026677元购买斗山挖掘机（型号DH225）及大迪液压破碎锤一台用于出租。

2015年4月1日，宜昌富强工程有限责任公司（以下简称富强公司）因施工需要，与张某某签订《机械设备租赁合同》约定：富强公司以月租形式租用张某某的挖掘机，月租金28000元，使用地点为兴山县关子口至两河口，租期从机械设备到达富强公司指定现场正式启用之日起至正式通知张某某退场为止，不论任何原因张某某在未接到富强公司通知时，不得退场。

2015年5月3日，富强公司在使用张某某的挖掘机在兴山县水月寺镇茅草坪村施工过程中，遇突发性山体岩崩，造成2辆摩托车、1台挖掘机、1辆皮卡车、1辆轿车受损，4人死亡，5人受伤，案涉挖掘机被落石砸中损坏，驾驶员黄某某被砸身亡。

2015年5月4日，为迅速清理崩塌源头残留山体危石，兴山县政府抢险救灾指挥部安排兴山巨安爆破工程有限公司（以下简称巨安爆破公司）负责对现场山体危石进行清理。在清理过程中，巨安爆破公司在未将挖掘机吊离现场的情况下直接实施爆破，造成该挖掘机二次受损，后经宜昌市物价局价格认证中心鉴定，综合考虑折旧率等因素，鉴定该挖机受损价值为519996元。

该挖掘机被砸损坏后，张某某多次找到富强公司要求赔偿，但该公司认为该损害属于不可抗力所致，富强公司应当免责，不予赔偿。

张某某遂委托我所律师代理其向侵权行为地兴山县人民法院提起诉讼，我所经组织律师研究，决定代理原告向富强公司和巨安爆破公司请求共同承担侵权损害赔偿责任。

我们归纳本案的主要争议焦点为（1）富强公司是否应当承担保管不善造成租赁物毁损、灭失的赔偿责任；（2）巨安爆破公司是否应当对所实施爆破行为所造成的损害结果承担赔偿责任；（3）富强公司在施工过程中遇到山体滑坡的自然灾害是否属于不可抗力；（4）兴山爆破公司的排险行为是否构成紧急避险，如果属于紧急避险，是否存在采取措施不当的情形。

一、富强公司是否应当承担保管不善造成租赁物毁损、灭失的赔偿责任。

《合同法》第222条规定“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善，造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”

《合同法》第217条规定“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”案涉租赁物挖掘机是工程机械，因此富强公司在使用该工程机械施工过程中，理所当然要遵循安全生产和工程施工安全技术规范。

但是，在本案事故发生地和事故发生前，在兴山县水月寺镇政府已广泛张贴了《事故崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害防灾避险明白卡》，已向社会明确告知该施工地段有发生崩岩的极大可能的情况下，富强公司作为公路工程施工单位，如果遵守《中华人民共和国安全生产法》、《公路工程施工安全技术规范》，对现场进行调查和编制安全技术措施、专项施工方案，对现场施工人员进行技术交底和安全培训,是可以预见和避免事故发生的。正是富强公司违反相关法律和规范的规定，没有按照租赁物的性质合理使用租赁物，不顾后果，盲目施工才导致租赁物的损毁。因此，我们认为，富强公司应当依据《合同法》第219条规定赔偿损失。

二、巨安爆破公司应当对其违反操作规程所造成的损害承担赔偿责任。

《民用爆破规程》、《公路工程施工安全技术规范》，以及巨安爆破公司在自己提交的《爆破方案》中都有类似“确认人员、设备全部撤离危险区，具备安全起爆条件时，方准发出起爆信号”的操作规范，但巨安爆破公司在爆破时，没有遵照相关规范，没有给案涉挖机的撤离预留合理的时间，存在采取措施不当的情形，致使原告的挖机再次遭受损失，应当承担赔偿责任。

三、富强公司在施工过程中遇到山体滑坡的自然灾害不属于不可抗力。

《侵权责任法》规定的免责事由只有原告故意或不可抗力。而自然灾害不等于不可抗力，不是构成法定的免责事由。

《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。只有不能预见，即便采取了预防措施仍然无法避免的“自然灾害”才能构成不可抗力。本案中，在当地政府已经发布地质灾害预警通告的情况下，如果富强公司严格遵守《公路工程施工安全技术规范》和《安全生产法》，对现场进行调查，编制安全技术措施、专项施工方案，或者停止施工、疏散人员，都是可以预见和避免事故发生的，因此，不构成不可抗力。

四、巨安爆破公司的抢险爆破行是否属于紧急避险，即便属于紧急避险，也存在采取措施不当的情形。

紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，紧急避险的“险”必须是正在发生的危险，本案中的危岩是只是潜在的危险，并非正在发生的危险，而张某某的挖机也是可以通过撤离等手段予以避免损失发生的，并非必须“牺牲掉”的“另一较小合法权益”，因此，律师认为，该排险作业并不符合紧急避险的要件。

国家对爆破和抢险的流程有明确的规范，巨安爆破公司只需按照规范实施，就不存在不得已采取损害另一较小合法权益之必要。因此，即便属于紧急避险，巨安公司也存在采取措施不当的情形，应当依法承担赔偿责任。

兴山县人民法院原一审审理认为，因张某某的挖机在事故发生后一直未修复，损害结果尚未实际发生，据此判决驳回张某某的诉讼请求。

宜昌市中级人民法院原二审审理认为，原审事实不清，裁定发回重审。

兴山县人民法院重新审理后认为，富强工程公司施工过程中遇到山体滑坡的自然灾害，属于不可抗力，应当予以免责；巨安爆破公司的爆破行为属于紧急避险，不承担损害赔偿责任，驳回张某某的诉讼请求；

宜昌市中级人民法院二审对兴山县人民法院的一审判决结果予以维持。

张某某不服该兴山县人民法院和宜昌市中级人民法院的判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院审查后，决定予以提审。湖北省高级人民法院提审认为，富强工程公司在施工过程中遇到山体滑坡的自然灾害，属于不可抗力，应当予以免责；巨安爆破公司的爆破行为属于紧急避险，但避险措施采取不当，应对损害结果承担适当责任。综上，张某某的再审申请理由部分成立，根据《民事诉讼法》第207条、第170条第一款第三项规定，判决如下：

1.撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民终1804号判决书和湖北省兴山县人民法院（2016）鄂0526号民初13号民事判决；

2.兴山巨安爆破工程有限公司于本判决生效后十五日内向张某某赔偿损失人民币290997.6元；

3.驳回张某某的其他诉讼请求。

湖北省高院再审认为，根据《合同法》第222条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，涉案挖掘机的第一次损害经查系由自然灾害导致，依照《侵权责任法》第29条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”的规定，富强公司对自然灾害不承担损害赔偿责任。张某某未提供充分证据证实富强公司强令其安排的司机冒险施工，亦未证实富强公司存在对租赁物保管不善的其它情形，因此，原审判决富强公司在本案中不承担损害赔偿责任，实体处理并无不当。

至于涉案挖掘机因遭受第二次损害造成的赔偿认定问题。本案中，巨安爆破公司系为完成政府安排“排除山体危岩危石险情工作”的公益义务而采取爆破措施，其在政府主导下、指挥下的抢险救灾行为，符合紧急避险的法律构成要件，然而，在前述自然在灾害发生次日，巨安爆破公司向相关政府主管部门提供的“爆破方案”中明确载明“在确认人员设备等全部撤离爆破警戒区，且具备安全起爆条件时”发出起爆信号，但其实施爆破前，既未通知富强公司或张某某将涉案挖掘机迁移至安全地带，亦未采取措施将涉案挖掘机撤离爆破警戒区，故对因爆破行为致涉案挖掘机遭受的二次损害，巨安公司存在重大过失。根据《侵权责任法》第31条“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应由的损害的，经济避险人应当承担适当的责任”的规定，巨安爆破公司对因采取紧急避险措施不当造成涉案挖掘机的第二次损害，应当承担适当的赔偿责任。

张某某作为挖掘机的所有人，在挖掘机因自然灾害第一次受损后已经到达事故现场，其未采取措施及时转移或处置挖掘机，自身亦存在一定的过错。鉴于涉案挖掘机第一次损害系因不可抗力产生，而挖掘机的第二次损害程度与第一次损害程度又不能去区分，加之，巨安爆破公司对采取紧急避险措施失当导致的损失，依法只应承担适当的责任。综合考量上述因素，本院再审酌定由巨安爆破公司对涉案挖掘机第二次给张某某造成的损失承担60%的损害赔偿责任。

我们认为，本案属于典型的租赁合同纠纷和侵权损害赔偿纠纷竞合的情形，如果原告以租赁合同纠纷案由起诉，若富强公司以不可抗力进行抗辩，而法院支持了富强公司的抗辩，则原告的诉讼请求将全部无法得到支持，陷入被动；如果以侵权损害赔偿纠纷案由起诉，则存在两个侵权行为主体，巨安爆破公司在实施爆破过程中存在明显的措施不当情形，即便富强公司以不可抗力抗辩获得法院的支持，至少巨安爆破公司应当对损害结果的发生承担部分赔偿责任。因此，我们决定以侵权损害赔偿责任纠纷案由起诉富强公司和巨安爆破公司，请求二单位共同承担侵权损害赔偿责任。

果然，在诉讼过程中，富强公司以不可抗力提出抗辩，湖北省高院、宜昌市中院、兴山县人民法院都支持了富强公司的抗辩意见。如果在诉讼之前，原告方选择以租赁合同纠纷案由只起诉富强公司，则原告方的诉讼请求将全部被驳回，要维护原告合法权益，只能重新以侵权损害赔偿责任纠纷另行起诉，会耗费更多精力和司法资源。幸运的是，我们制定的预案非常精准，为原告方避免了被动。

虽然湖北省高院的再审判决，支持了原告的部分诉讼请求，但这仅仅只能归功于选择诉讼策略的成功。律师认为，本案的案件实体认定上尚有两点值得商榷：

（一）自然灾害是否等同于不可抗力？

根据《民法通则》第153条、《合同法》第117条之规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另有规定外，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。不可抗力作为一般的免责事由，与具体场合下的免责，需分别看待，具体问题具体分析，一方面，不可抗力是当事人不能预见的事件，只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人可以预见，而因疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力；另一方面，不可抗力是当事人不可避免并不能克服的事件，也就是事件的发生，不为当事人的意志所左右，如果事件的发生能够避免，或者虽不可避免但可克服，也不构成不可抗力。

以上观点，《最高人民法院公报》2000年第5期《中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案》和2007年第7期《罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案》均有详细论述。

（二）排除险情的行为是否能等同于紧急避险？

紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，紧急避险的“险”必须是正在发生的危险，且“另一较小合法权益”是不得已而必须“牺牲掉”的，如果存在其他途径，可以避免“另一较小合法权益”牺牲掉，就应当采取措施予以保护，不能构成紧急避险。

如果将所有的排除险情的行为都等同于紧急避险，则可能导致排除险情过程中必然牺牲“另一较小合法权益”。照此逻辑，则在山沟里失踪的探险驴友不需要得到救助，因为为寻找和营救他的成本远高于营救他本身；看到落水儿童也可以不予施救，因为施救过程中可能搭上更多人的性命，这就违背排除险情的初衷了。即便他们是较小的合法权益，也应当予以尊重和保护。

综上，建议人民法院在审理有关涉及自然灾害和排除险情的案件事实过程中，尽量结合具体场合，分别看待，具体问题具体分析，不能一刀切，不要一看到自然灾害就认定为不可抗力，只要是实施排除险情就认定为紧急避险。对于确实存在通过采取措施，能够避免损害结果发生的情形，尽量参照最高人民法院发布的公报案例，严格不抗力和紧急避险的认定尺度，否则，不利于保护“另一较小合法权益”。