律师代理张某及俱乐部诉镇政府不服行政强制拆除案

2008年，张某为响应市政府招商引资要求，与该市一村民委员会签定土地租赁合同，合同约定租用村集体土地兴建综合楼，租期十年，租约到期后综合楼所有权归村委会所有。

2009年7月，张某将自建综合楼的一、二楼作为其俱乐部的经营场所，从事娱乐经营活动。同时，市工商行政管理局和市文体局分别为张某的俱乐部核发《营业执照》及《娱乐经营许可证》，核准其住所地为综合楼的一、二楼。作为招商引资的典范，张某得到市发展和改革局50万和市文体局的1万的奖励。

2016年12月30日，所在的某镇“三改一拆”行动领导小组办公室作出强拆《公告》。称“你单位（户）的建（构）筑物现列入‘三改一拆’综合整治拆除对象，现限你单位（户）于2017年1月自行拆除违法建筑物，如不按时履行搬迁和拆除的，于2017年1月16日组织相关职能部门进行强制搬迁及拆除。”

村民委员会对强拆《公告》不服，向市中级人民法院提起诉讼。在诉讼期间，镇政府仍然对俱乐部正在使用的综合楼实施强制拆除。

张某委托北京市万博律师事务所律师褚中喜担任其代理人参加诉讼。

本案争议焦点有二：一是张某及其俱乐部与被诉强拆行为是否有利害关系？二是被诉强拆行为是否合法？

张某的委托律师认为：

（一）张某为建筑物的权利人，与强拆行为有利害关系

首先，依据《土地租赁合同书》第九条“租赁期满或乙方原因中途终止合同的，乙方投资的不动产全部归甲方所有”之约定和村民委员会《证明》，可充分证明建筑物是张某投资建设，在租赁期届满前，未发生所有权转移，建筑物所有权归张某。只有在租赁期届满，才发生所有权转移的法律后果。这期间，该建筑物的使用权归俱乐部。张某、俱乐部与被诉强拆行为具有当然的法律上的利害关系，是本案中的适格原告。

其次，从被告提交的《综合楼强制拆除笔录》记载内容“村综合楼出租给俱乐部，经营娱乐业”及《公证书》记载内容“我处工作人员利用摄像器材对申请人指定的俱乐部建筑物情况进行了摄像”来看，再结合张某及其俱乐部提交的《营业执照》和《娱乐经营许可证》，充分证明建筑物在被强拆前为张某俱乐部的经营场所，这一点不容置疑。

最后，张某及俱乐部是建筑物的合法权利人，依法享有对建筑物的相关物权，当然与本案具有利害关系。《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”张某及俱乐部的上述之物权，理应受法律保护，作为本案诉争强拆行为的利害关系人，当然具备原告的诉讼主体资格。

（二）强拆行为系本案两被告共同实施，证据确凿充分

首先，《XX日报》上的报道充分证明强拆行为是两被告共同所为。在强拆第二天，该报第一版曾发表了一篇记者刘某所写的标题为《新年“治危拆违”攻坚大行动首战打响》的文章。该文中称“市委副书记、代市长王某某，市委副书记沈某某到强拆现场督查指导拆违工作……当天上午镇组织机关干部及派出所、国土、城管执法等近五百人，调用了两台大型吊机、四台挖掘机，强制拆除这一违章建筑”。因此，可充分证实建筑物是在被告市人民政府主导、镇政府参与下组织拆除的，属于上下级联合执法，证明市政府和镇政府为强拆行为的实施主体。

被告镇政府在法庭上的自认，以及所提交的《综合楼强制拆除笔录》、《公证书》等证据，能证实强拆行为两被告共同实施，不再赘述。从镇“三改一拆”行动领导小组办公室《公告》内容，并结合前文报纸所述事实，能证实强拆行为的实施主体为市政府和镇政府。

（三）两被告共同实施的强拆行为于法无据，应确认违法

首先，强拆行为违反法定程序。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条之规定，被告所提交的证据并未能有效证明其在实施强拆行为前已履行决定、催告、陈述、申辩、复核、执行等程序，由此可见，被告的行为明显违反上述之规定。

其次，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，镇“三改一拆”行动领导小组作出拆迁公告后，村民委员会对强拆《公告》不服，曾向贵院提起行政诉讼，贵院于2017年1月13日受理该案。在正式受理此案后，被告却直接实施了强拆行为，显然，强拆行为违反了上述第四十四条之程序规定。

再次，被诉强拆行为违反了“一事不再罚”原则。市城管局和市国土局曾就本案建筑物的“违法行为”分别作出过行政处罚决定，张某已代村民委员会交纳了违建面积之罚款，有交款收据为证。被告在本案建筑物已经被处罚的情况下，再次要求强拆，显然违反了“一事不再罚”重要原则。

最后，本案建筑物系因历史遗留原因，由于市、镇两级政府的原因未及时办理建设工程规划许可，但其已办理了建设用地规划许可、环境影响登记备案、立项、建设项目选址意见、建筑工程消防设计审核意见书、建筑工程消防验收意见、用地预审等审批手续。也就是说，建筑物是可通过补办建设工程规划许可等程序使其合法化，而并非必拆对象。

综上，强拆张某所用于俱乐部经营的综合楼的行为系两被告所为，强拆行为严重违反法定程序，定性不当，且无事实和法律依据，应当确认违法。

经过审理，市中级人民法院作出一审判决：驳回原告对被告市政府的起诉；确认镇政府强制拆除建筑物及附属设施的行为违法。一审判决后，原告张某、俱乐部和被告镇政府提出上诉，经过审理，浙江省高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

浙江省高级人民法院【（2017）浙行终544号】二审判决：

（一）上诉人张某及俱乐部与被诉强拆行为是否具有利害关系？

经审查，上诉人张某及其俱乐部于2008年7月7日向村民委员会租用土地面积约十亩，双方约定租赁期限为十年。每年租金为：第一个五年每年32万元，第二个五年每年35万元，并由村委会作为用地单位办理建设工程规划许可、建设项目选址意见、消防设计审核意见等手续，建造综合楼。该楼建成后，一、二层作为俱乐部的经营场所，从事娱乐经营活动。因此，建筑的用地单位为村民委员会，但实际使用人为张某及其俱乐部。

市囯土局于2016年3月1日将村民委员会作为当事人作出“X土资罚(2016)第4号”《国土资源违法案件行政处罚决定书》，责令当事人退还非法占用的部分土地，没收当事人相关建筑物及水泥场地设施等，但该处罚决定并没有实际执行。故张某及其俱乐部以及村委会与被诉强制拆除该建筑物的行为均具有利害关系，张某及俱乐部对强制拆除建筑物的行为提起诉讼，具有原告主体资格。
    镇政府上诉称“张某及俱乐部与被诉房屋强制拆除行为不具有利害关系、不具有原告资格”的理由缺乏相应的事实和法律依据。因村委会另案对被诉行政行为提起诉讼后申请撤回起诉，原审法院已裁定准许其撤回起诉，故原审未将该村民委员会列为本案第三人并无不当。张某及其俱乐部上诉称“原审应当追加村民委员会为本案第三人”的理由，不符合本案具体情况。

（二）市人民政府是否系本案适格被告？

经审查，镇“三改一拆”行动领导小组于2016年12月30日印发的《公告》载明：镇“三改一拆”行动领导小组已全面开展“三改一拆”综合整治拆违行动。你单位（户）的建（构）筑物现列入综合整治拆除对象，现限你单位（户）按时履行搬迁与拆除，镇“三改一拆”领导小组将于2017年1月16日组织有关职能部门进行强制搬迁及拆除。

2017年1月17日《XX日报》报道“市委副书记代市长王某某、市委副书记沈某某到地现场督查指导拆违工作”等内容，并不足以证实市政府组织实施强制拆除建筑物的事实。张某及其俱乐部上诉称“市政府为强拆行为的共同实施主体，原审驳回对该市政府的起诉不当”的理由，缺乏相应的事实依据。

（三）本案涉案建筑物是否属于违法建筑？

建筑虽先后取得市发展与改革局项目核准批复、市建设规划局2008年7月29日颁发的《建设项目选址意见书》和2009年2月19日颁发的《建设用地规划许可证》、市公安局消防大队分别于2009年1月9日和2月23日出具的《建筑工程消防设计的审核意见》和《建设工程消防验收意见书》等文件，但未办理建设用地批准、建设工程规划许可证等相关审批手续，原审法院认定建筑“属于违法建设”并无不当。

至于建筑是否可以补办手续、是否必须拆除，并不影响对建筑违法性质的认定。张某及其俱乐部诉称“原审将建筑认定违法建设欠缺事实依据”的理由缺乏相应的事实和法律依据。

（四）被诉强制拆除建筑的行为是否合法？

经审查，市城管局2016年2月2日作出的行政处罚决定是“责令当事人补办综合楼的规划建设手续”，但该局2017年1月11日撤销上述行政处罚决定。镇政府于2016年4月19日同意综合楼项目办理后续审批手续并向市人民政府书面请示，但其后来并没有告知当事人将建筑物列入“三改一拆”综合整治拆除对象的具体理由及依据。故其实施的被诉强拆行为事实不清，主要证据不足。原审法院对此未进行审查不当。

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”镇政府对建筑实施强制拆除前，并没有证据证明其保障当事人依法享有的陈述权和申辩权的事实，镇“三改一拆”行动领导小组办公室所作的《公告》中也没有告知当事人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故其实施的强制拆除建筑物的行为程序违法。原审法院对此未予审查亦属不当。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：“乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”据此，相关法律及地方性法规已赋予乡（镇）人民政府对其本行政区域内的违法建筑物依法处置的职权，原审法院认定“镇政府不具有法定的拆除违法建设的职权”，与上述法律规定不符。

综上，张某及其俱乐部及案外人村委会与被诉强制拆除建筑物的行为具有利害关系，被上诉人市人民政府不是本案适格被告，原审判决驳回对市人民政府的起诉正确。综合楼属于违法建筑，但镇政府实施强制拆除建筑物的行为认定事实不清，主要证据不足，且程序违法。原审法院确认镇政府强制拆除建筑物及附属设施的行为违法的结论正确，依法应予维持。

上诉人张某及俱乐部和上诉人镇政府要求撤销原审判决的上诉理由均缺乏相应的事实和法律依据,本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

在当地办理与本案有关联的行政案件，当地基层法院对行政案件似乎有些抵触，不愿意受理。明显属于受案范围的行政案件，其以“和被诉行政行为没有利害关系”为由裁定驳回起诉。上诉后，市中级人民法院二审撤销一审错误裁定，指令其继续审理。从该院对行政案件的处理方式，提示我方必须绕过当地基层法院。

在强拆的过程中，市长正好在强拆现场，当地报纸和电视也予以了报道，这使得将市政府列为共同被告有了依据。如果仅起诉镇政府，此案归当地基层法院管辖，如果将市政府列为共同被告，此案的管辖级别可以提高到中级法院。经过与市中级法院沟通，看着报纸上的新闻报道，市中级法院最终受理了本案。如果此案在基层法院，显而易见，结果难以预料，至少会在张某、俱乐部和被诉强拆行为之间是否有利害关系上“兜圈子”。

“政府信赖利益保护”应当成为行政机关执法的重要原则，保护在先合法权益，是依法行政理念的核心。《行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”之规定确立我国的政府信赖利益保护原则。

本案中，被强拆的建筑物先后取得市发展与改革局项目核准的批复、市建设规划局的《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》、市公安局消防大队的《建筑工程消防设计的审核意见》和《建设工程消防验收意见书》等文件。同时，俱乐部也取得了《营业执照》和《娱乐经营许可证》。强拆时完全置这些行政许可于不顾，显然有悖政府信赖利益保护原则。

张某将综合楼建成，投巨资用于俱乐部的经营，曾被作为招商引资的典范，得到市改革和发展局50万的奖励和市文体局1万的奖励。如果俱乐部是违法建筑，当初市工商局和市文体局何以给其办理行政审批！在俱乐部给当地长达八年纳税时，从来没有机关出来质疑用于俱乐部经营的建筑物的合法性。需要发展经济时，是招商引资典范；需要财政收入时，是纳税优质企业；需要高端产业时，是该拆违法建筑。这显然不是依法行政的做法，而是没有诚信的行为，损害的是行政机关的公信力。

依法行政是依法治国基本方略的重要内容，行政机关必须根据法律法规的规定设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为后果承担相应的责任。依法行政也是市场经济体制条件下对政府活动的要求，是政治、经济及法治建设本身发展到一定阶段的必然要求。

法治犹如天平，一边是公共权力，一边是公民权利。在全面推进依法治国的今天，只有政府带头有法必依、严格执法，国家才能在法治的轨道上有序发展。

当下，因为环境问题、人口分流、产业升级、综合治理等原因，可能需要淘汰一些企业，只要程序合法，应当予以支持。但对一些通过招商引资，政府承诺先经营后办证的企业，或已经取得各种合法审批手续的企业，需要调整，在行政执法时应当尽量做到人性化，体现执法的温度和善良，给予合理补偿，将说服工作做得更细。这有利于和谐社会的建立，减少社会矛盾。