律师受委托为重庆市某区原副区长雷某某纵容黑社会性质组织罪、受贿罪辩护案

雷某某，男，1963年 X月XX日出生于重庆XX区，研究生文化，曾任重庆市XX区委常委、副区长，案发前系重庆市XX区委常委、政法委书记，住重庆市渝北区XX路XX小区。2009年9月XX日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现在重庆市XX监狱服刑。

重庆市人民检察院第二分院指控雷某某犯纵容黑社会性质组织罪、受贿罪。起诉书指控雷某某在任XX区副区长分管交通等工作期间，明知辖区内XX公司从事非法营运活动，但在长达近两年的时间内不履行其职责，放任XX公司非法营运、纵容其从事有组织的违法犯罪活动。另指控雷某某在担任重庆市XX区副区长期间利用职务之便为XX公司谋取利益，并纵容XX公司从事非法营运，先后收受XX公司董事长黎某财物共计18.9万元。在雷某某2007年分管XX区的城建、房管工作期间，利用职务之便在花溪镇二期安置房土石方工程和第一标准安置房工程发包中，为花溪建设集团项目经理李某谋利，多次非法收受李某所送财物共计人民币92万元。

一审、二审法院判决雷某某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产40万元；犯纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产共计人民币40万元。二审法院裁定认为原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。驳回上诉维持原判。

雷某某委托重庆炜林律师事务所律师陈鹏炜担任辩护人申请再审。

重庆市高级人民法院再审判决： = 1 * GB3 * MERGEFORMAT ①撤销本院（2010）渝高法刑终字第184号刑事裁定和重庆市第二中级人民法院（2010）渝二中法初第38号刑事判决。原审被告人雷某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产40万元人民币。

雷某某再审辩护律师认为：首先，雷某某的行为不构成纵容黑社会组织罪。其次，雷某某的行为虽然构成受贿罪，但有三起事实存在事实不清、证据不足、受贿金额有异议的情形,分别为：①原判认定雷某某通过其妹妹承租XX公司两台出租车变相收受好处费12.86万元，不符合两高关于已特定关系人收受贿赂的法律特征；②现有证据足以排除雷某某在2008年春节收到李某30万元现金；③雷某某在2009年1月24日收到李某40万元现金后的第九天已及时、主动向纪委廉政账户上交12.3万元，此款应从受贿金额中扣除。

（一）从罪与非罪的角度，论证被告人雷某某不符合纵容黑社会性质组织罪的犯罪构成。

1.雷某某对XX公司的审批工作是职务行为，也是合法行为。雷某某对于XX公司的审批工作是按照正常流程进行，雷某某时为分管领导，对于XX公司的审批是在其职务范围之内，没有超越或者滥用职权。

2.雷某某没有纵容行为。雷某某在得知黎某经营的XX公司非法经营后，立即通知有关部门进行查处，从客观上也反映出其没有纵容黎某及其公司的故意。

3.雷某某主观上并不明知黎某从事非法经营行为，客观上也没有纵容行为，这是雷某某不构成纵容黑社会性质组织罪的最关键、最核心的内容。雷某某在询问时提及，其在黎某提交的申请上签字以后要求黎某一定要完善后续程序，也证明其只是履行自身职责，至于黎某有没有按照其要求办理后续程序完善申请程序，是黎某自身的问题，不是雷某某利用职权故以规避或者纵容。

雷某某的讯问笔录中亦提及其在接到他人举报XX公司非法经营以后，立即要求XX交通局对XX公司的非法行为进行处理。被告人雷某某的供述也可以在黎某的证词中得到印证。由此可以看出，被告人雷某某并不明知黎某公司的非法经营行为，更谈不上纵容黎某公司进行非法经营行为。据此可以得出结论，雷某某并不构成纵容黑社会性质组织罪。

（二）主要从受贿量刑角度说明，雷某某受贿罪量刑过重，对部分事实、情节存在异议。

雷某某受贿罪中事实不清，证据不足的部分主要包括两个方面：

1.原审法院认为雷某某通过其妹妹承租黎某公司出租车变相收受好处费12.68万元，不符合“两高”关于一特定关系人收受贿赂的法律特征。

出租车租赁行为是一种市场交易行为，并非政府指导交易行为，其交易内容和价格可以由当事人双方自由确定。根据雷某某和黎某的供述，其他人也可以以这个价格或者更低的价格租赁黎某公司的出租车。雷某某妹妹承包出租车营运，是承担一定风险的，并不当然、绝对获利，而且其通过营运所得利益并未与雷某某进行分配，而是用于自身支出，雷某某在这过程中并没有获取不正当利益。由此可见，雷某某妹妹以较低价格租赁黎某公司的出租车并不意味着雷某某动用自身职权，为自己谋取不正当利益。

2.雷某某2008年春节前收受李某30万元现金是虚假事实，现有证据足以排除，原审法院认定错误。

原审法院认定事实的证据存在瑕疵：

（1）雷某某在供述中直接承认其他受贿事项，但一直否认收受李某30万元的事实。

（2）审讯机关取得口供的时间存在瑕疵。

审讯机关的第三次讯问笔录的内容80%系复制粘贴前面的笔录，但是耗时长达5小时（平均每页耗时50分钟），与第四次讯问（每3分多钟完成一页内容）所耗时间形成鲜明对比，我们有足够理由怀疑这是一份通过非法手段取得的证据。

（3）证人李某的证言系非法证据，应予排除。

（4）主要证据之间存在矛盾。

谭某（李某公司的出纳）的证人证言表明:其先后于1月24日、1月26日、1月28日分别取款18万、30万、16万。这些钱款是用来发放农民工工资。李某的供述中曾经表示其用来向雷某某行贿的钱款是发农民工工资剩余的，没有单独向出纳领钱。而李某公司的账户显示，其现金余款不足16万元，与其供述中送给雷某某三匝整钱30万元是互相矛盾的，因此其证言不可采信。

3.雷某某于案发前（2009年2月2日）主动向廉政账户上交12.3万元，原审法院未将此款项从受贿金额中扣除。

重庆市高级人民法院判决： = 1 * GB3 * MERGEFORMAT ①撤销本院（2010）渝高法刑终字第184号刑事裁定和重庆市第二中级人民法院（2010）渝二中法初第38号刑事判决。 = 2 * GB3 * MERGEFORMAT ②原审被告人雷某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产40万元人民币。

重庆市高级人民法院审理认为： = 1 * GB3 * MERGEFORMAT ①同意辩护人辩护意见，认为原裁判认定雷某某犯纵容黑社会性质组织罪的证据不足。理由如下：首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，只要行为人知道或者应该知道是从事违法犯罪活动的组织，仍纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。本案能够确认雷某某知道黎某任法定代表人的XX公司有非法营运行为，但这并不必然等同于其知道黎某等人是从事违法犯罪活动的组织，现并无证据证实雷某某在任期间知道或者应该知道黎某黑社会性质组织的其他违法犯罪活动。其次，根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体运用法律若干问题的解释》，“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行进行违法犯罪活动的行为，雷某某并没有直接查办XX公司非法营运行为的职责，作为分管副区长对此更多的是负有领导责任。最后，2006年8月XX公司的非法营运行为被举报后，雷某某主持市、区有关部门参加协调会对XX公司进行了查处。

再审辩护律师通过查阅全部案件材料、会见申诉人雷某某，对案件事实有了深入、细致、全面的了解。再审中，辩护人始终围绕着本案的争议焦点展开分析和辩论。

第一，针对雷某某是否构成纵容黑社会性质组织罪，辩护人认为，雷某某的行为不构成纵容黑社会性质组织罪。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。首先，根据本案事实，雷某某是依照职责正常审批黎某的请示，并要求其按照程序办事，这是正常的职务行为。这也表明，接到举报前，其并不知道黎某从事非法经营。其次，相关证据证明，作为分管交通的领导，雷某某接到举报后，要求XX区交通局对XX公司进行查处，主观上并没有纵容行为。综上，辩护人认为雷某某不构成纵容黑社会性质组织犯罪。

第二，针对雷某某受贿罪的实际受贿金额问题，辩护人认为，雷某某所犯受贿罪部分事实不清、证据不足，其实际受贿金额存在异议。辩护人认为，原审法院认定的以下三笔受贿金额存在争议，分别是：雷某某通过其妹承租XX公司两台出租车变相收受好处费12.68万元；其在2008年春节前收受李某30万元现金；以及其在案发前2009年2月2号主动向纪委廉政账户上交12.3万元，这三笔金额都应该从受贿金额中扣除。对于第一笔争议金额，原审法院的认定，不符合两告关于以特定关系人收受贿赂的法律特征。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定，两高对以特定关系人收受贿赂有严格的对象界定，其列举归纳为房屋、汽车等涉及所有权变动的买卖，不包括租赁。此外，本案中该笔涉案事实属于营运车辆租赁行为，其形式与内容属于非国家主导价范围，租赁方案和价款完全由企业自由确定。根据黎某和雷某某的供述，XX区其他几个区域领导也是这个价格，甚至还有比雷某某妹妹更低的价格承租的。并且雷某某妹妹的营运车辆租赁市场本身存在经营风险，也可能存在亏损。而承租人虽与雷某某是兄妹关系，但是属于两个独立的家庭个体，运营损益完全由承租人自行承担，与雷某某及其家庭没有经济利益共享关系。《意见》第7条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。该条将主观归类为受贿人需授意请托人特殊作为，而本案中车辆租赁行为并没有附带任何职务类交易或条件，本案关联人雷某某，为他人谋求利益客观行为，因此本案行为并不与之相符。综上，辩护人认为此款项不应当计入雷某某的受贿金额中。对于第二笔争议金额，原审法院根据雷某某的亲笔“悔过书”和李某的证言据以认定。但根据雷某某四次询问笔录前后对比发现，该证据不符合逻辑和常理，其内容不客观、真实。因此，辩护人认为，该份证据不是在讯问雷某某的情况下获得的，其“悔过书”并非真实意思的表示，不能作为定罪的证据。而根据李某三次询问笔录前后对比发现，其讯问笔录是在非正常状态下取得的，系非法证据，不能作为定罪依据。因此，辩护人还认为此款项也不应当计入雷某某的受贿金额中。对于第三笔争议金额，根据本案相关事实和证据，雷某某在2009年1月24日收到李某40万元现金后的第8天，即2009年2月2日已及时、主动向纪委廉政账户上交12.3万元。根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。因此，辩护人认为此款项也不应当计入雷某某的受贿金额中。

根据本案联系刑法第三百八十三条，可以看出遇到受贿案件时，不能单纯已受贿所得金额多少决定刑罚的轻重。由于贪污罪侵犯的客体是公共财务的所有权，因此，对贪污罪的处罚主要根据贪污罪的数额决定具体刑罚的轻重。而受贿罪侵犯的客体主要是国家廉洁建设的制度，而不是公私财产的所有权，因此在适用刑法第383条规定，具体决定对受贿犯罪分子的刑罚时，应注意不能仅仅根据受贿所得数额大小，决定刑罚轻重。如果受贿所金额与贪污所得金额相同，一般情况下，受贿行为给国家、集体利益造成的损害更大。根据刑法总则的规定的罪行相适应的原则，受贿罪的刑罚也就应当重于贪污同样数额的犯罪分子的刑罚。因此，受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的额，视具体情况可以酌定从轻处罚。