律师受委托为甲某某等玩忽职守罪辩护案

2011年12月19日，乙某某向XX区法院起诉粮农丙某某，要求返回借款88万元，同时乙某某申请诉前财产保全，申请查封丙某某价值88万元的玉米和水稻，法院依申请作出诉前保全裁定，查封丙某某价值88万元的玉米和水稻。但是在执行查封时，丙某某现场存放的水稻量很大，因此执行法官实际制作的查封清单和笔录只对水稻查封，表述为价值88万元的水稻进行查封，现场未称重。

案件转到审判庭后，法官甲某某负责审理这起借款纠纷案，2012年1月30日甲某某组织开庭审理，并于第二天作出判决，判决丙某某偿还乙某某38万余元欠款，随后丙某某上诉，XX中院很快终审裁定维持。

在案件审理过程中，丙某某几次欲出售玉米和水稻，被乙某某阻止。2012年3月，丙某某以乙某某阻止其出售玉米和水稻，玉米有霉变，给造成损失为由，向XX区法院起诉要求乙某某损害赔偿。XX区法院判决认为，丙某某的玉米不在查封之列，损失也与保全无关，驳回了丙某某的诉讼。丙某某又上诉XX中院。其后，XX中级法院作出终审判决，维持原判。

2012年4月，XX区人民法院开始执行时。2012年4月至2012年11月期间，执行法官对丙某某采取督促、催告、罚款等执行措施六、七次，但均未能实现。后丙某某长期未履行判决，法院组织政府、政协等相关部门召开听证会，随后将丙某某移交公安机关追究其拒不履行判决裁定的刑事责任，但最终未有结果。

2013年，丙某某以法院查封其玉米、水稻不予解封，造成损失数百万元，上访要求法院赔偿。2013年7月，法院组织对丙某某一直未被处理的水稻取样化验鉴定，水稻品质下降，经联系买家，降低价格将水稻处理，实际秤重126400公斤，得款17万余元。2013年8月，在丙某某上访过程中，坚持要求XX区法院赔偿110多万，法院在种种压力下，达成补偿其71万的协议。

2013年11月，甲某某等三名法官被以造成他人损失90余万元，涉嫌玩忽职守罪立案侦查，后提起公诉。

甲某某委托宁夏辅德（中卫）律师事务所律师王振华担任其辩护人。

辩护律师为甲某某进行了无罪辩护，律师认为：

（一）查封不是以裁定书的裁定内容来认定实际查封物为玉米和水稻，而是以裁判文书为执行依据，以实际执行的查封清单为准，查封清单是是否超出裁判文书查封的重要依据。

人民法院查封清单实际只查封了88万元的水稻，而没有玉米，同时查封笔录指定其自行保管，这一司法效力不是以当事人的意志和错误认识来改变的。同时，已生效的民事判决书是法定的预决的事实，在未经改变或者撤销之前，生效民事判决始终具有不可争议性。XXX中级人民法院审理丙某某诉乙某某侵权诉讼一案终审判决中明确认定：XX法院查封的丙某某的粮食仅将裁定中确定的价值887288元的水稻予以查封，并未对玉米实际采取查封措施。同时还认定，虽然丙某某拒绝在查封笔录、清单上签字，但不能否定法院责令其保管被查封水稻的事实，也不能因其拒绝签字免除其对被查封水稻负有的保管义务。

（2013）卫民终字第X号判决书中所认定的事实，检察机关在没有合法的程序否定这一判决之前，对其效力不予认定的观点不能成立。

（二）丙某某与案件有关的水稻损失有证据证明的只有15万余元，而不是检察机关指控的44万，更是不是丙某某上访要求的117万，根本达不刑事立案标准。

证据证明，XX市价格认证中心2013年78号鉴定结论中的价格依据错误，而检察机关所出示的所有证据中只有2012年34 鉴定结论中所附的XX粮食局出具的当时的水稻价格，却没有78号鉴定结论所附的价格。根据这一价格计算水稻损失只有151689元。

而检察机关所用来支持起诉的（2012）34号鉴定结论书，因鉴定人出庭当庭证明: 价格认证中心不具有对粮食质量状况进行鉴定的资质，鉴定小组组成人员中的D某并未实际参加现场鉴定、检测勘验、鉴定人也不是专业的有资质的粮食检测人员，对玉米和水稻测量体积感官估计确定了堆放平均高度，并以此测算堆放体积，进一步作为计重的依据，水稻根本就没有进行称重测量，也没有取样，对玉米没有进行脱粒称量，也没有对玉米和水稻现场存放的水份进行化验，没有任何科学的抽样检测。这样一个违反鉴定程序的鉴定结论应当被否定。而（2013）78号鉴定结论书，鉴定所依据的数据又来源于（2012）34号鉴定结论，效力自然不存在。

而丙某某上访要求的117万也是建立在以上两份错误的鉴定结论之上的，没有根据。

（三）丙某某的损失15万元是因其不正确履行保管责任造成的，与法院的查封二者不具有法律上的因果关系，责任应由其本人承担。

检察机关认为，甲某某在两个多月的审理期限内，应当认识到玉米水稻可能要发霉，而未采取措施，所以是玩忽职守。

我们认为，首先，根据《粮食质量监管实施办法》粮食正常储存年限：长江以南地区稻谷2年，玉米2年，长江以北地区稻谷3年，玉米3年。显然稻谷是可长期储存的物品。

其次，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》４２．被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。据此规定，人民法院有权指定被执行人保管查封财产，并且保管不善，被执行人要自行承担责任！

第三，丙某某不是没有能力保管查封物，而是放弃保管。根据所调取的XX2011年9月到2012年7月的气象资料。在2012年1月19日到1月22日XX降雪7厘米，到2月4日消雪。但从气象资料可知，从1月19日到2月15日气温平均在零下17度到零下2度，气象资料反映出此期间的雪转化为降水量只相当于0.4厘米，不可能造成几十厘米的玉米发霉变质。

而2011年9月、10月、11月平均气温在10度、5度以上，此期间总计降水82.6毫米。但是在2011年12月20日保全时，现场也未发现有霉变。 对比9月到12月和1月到3月，在气温高出10几度，降水高出20倍的情况下，丙某某能够很好的保管粮食不让发霉，相反气温到了零下10来度，实际降水几乎为零，丙某某却不能保管粮食，让粮食发霉，如何解释？

由此可见，法院的保全行为与丙某某的损失没有必然的因果关系，而且在法律责任上，也是明确由其本人承担，造成损失也是本人的责任。

（四）甲某某的民事审判庭的审判职责在民事判决生效后终结已经终结，其不应对案件执行过程再负有任何审判责任。

当2012年1 月30日作出（2012）沙民初字第N 号民事判决书，2012年2月1日宣判后，主办法官甲某某用最快的速度对案件进行了审理和裁判，积极履行职责。判决作出后，其职责已经履行完毕，让其要对执行过程继续负责没有依据。

（五）丙某某与XX法院达成的补偿协议是不合法的，不能作为给国家造成损失的依据。

将2013年8月29日XX法院与丙某某达成的补偿71万元的协议作为损失确认的基本数据，极为错误。

现在查明，玉米损失与法院执行行为无关，34号、78号鉴定鉴定结论程序违法，数据错误不能采信，水稻的损失中检察机关指控的损毁了18万余斤证据不足。也即能查明的丙某某的损失不是90多万元！而XX法院又是依据有关部门的意见和这份错误鉴定的基础上协议补偿71 万。

而这份协议明显是建立在错误的事实，错误的鉴定结论之上，没有依法定程序，没有按法定形式形成的一份不符合法律规定程序的协议，又如何能作为给承办案件的法官定罪量刑的依据呢？

（六）未经国家赔偿程序确认司法行为的违法性，检察机关不能对司法审判人员以违法性进行指控，国家赔偿程序必须是司法机关违法性确认的前置程序。

最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定：申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认；未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。

司法程序的独立性，终局性决定了其权威性。司法权的行使在完成法定程序之后，就对程序参与者各方产生一种法定约束力，非经法定程序的变更或解除，不得改变其效力。因此判决和裁定一经生效便具有约束力，非经审判监督程序不得改变，这是人民法院判决文书法律效力的保障。

所以司法审判活动的对于错，没有其他机关和部门有权直接改变或否定，只能由司法机关依程序解决。公诉机关在未取得经国家赔偿程序确认人民法院司法行为错误的法律文件的情况下，直接认定：人民法院司法行为错误，法官执法行为错误，提起了公诉，这将导致司法裁判的混乱。

因此，国家赔偿程序必须是司法机关违法性确认的前置程序。

本案经过了一审、二审、发回重审，再次二审终审，法院裁定维持原判。

2014年10月，Y县法院作出一审判决，对指控的XX区法院查封丙某某玉米、水稻，造成丙某某损失90余万元的事实，因损失鉴定程序违法，事实不清未予确认。但依据XX法院与丙某某协商补偿达成的71万元协议为依据，减去挽回的部分损失，认为造成国家损失40余万元，判决三名法官构成玩忽职守罪，免予刑事处罚。判决后，三法官不服上诉，检察机关抗诉，二审法院审理后，认为一审事实不清、证据不足、程序错误，裁定发回重审。

Y县法院重审认为：因XX区法院与丙某某协商补偿达成的71万元协议，是基于丙某某所主张的玉米和水稻损失100多万的情况下达成的，而玉米并不在法院保全范围，损失与法院保全行为无关；水稻经最后秤重实际只有12万多公斤，变卖后损失只有16万余元。补偿协议形成过程不规范，内容不具体、范围不明确，不能作为认定国家损失的依据。据此，判决甲某某等三名法官不构成玩忽职守罪。

Y县法院判决后，公诉机关抗诉，XX市中级法院二审开庭后，认为抗诉理由不成立，甲某某等三名法官不构成犯罪，裁定维持原判。

作为为法官辩护的律师，深感压力巨大，尤其要做的是无罪辩护，且当事人的法官身份特殊。穷尽事实和法律，是本案最核心的办案原则，也是本案取得突破的关键点。在刑事案件中，涉及到鉴定的案件，鉴定人出庭非常之少，但是本案正是鉴定人出庭，当庭在律师的盘问中，发现并挖掘出了鉴定过程的违法性和不客观性，直接否定了据以指控损失依据的证据。而通过法理的辩晰、有关鉴定专业方面的详细了解，以及气象资料等证据的分析和深入研究，是发现问题并找到辩护方向的基础，但法院审理中通知鉴定人出庭，保证的辩护权的充分行使，也是最终辩护成功的核心。

虽然，辩护人当时提出的国家赔偿程序必须是司法机关违法性确认的前置程序的观点未被采纳，但是，本案在我区司法界的影响很大。当前已经实施的法官与检察官惩戒委员会制度及规则中所明确的未经惩戒委员会审议提出惩戒意见，不得惩戒法官、检察官的规定，应当是法官和检察官司法权利保障的体现。

本案辩护成功，主要在于律师对基本证据深入剖析作出了准确的分析。律师从细节着手，并提出了相关证据予以佐证，且通过盘问鉴定人，当庭公开了鉴定程序的违法和基本数据来源的违法性，导致鉴定结论失去证明效力，依法提出了准确的辩护意见，最终使法院采纳了其辩护意见，取得了辩护成功。本案中，对当事人诉讼权利的充分保障，司法程序的充分落实是本案最大亮点。