律师受委托为张某某受贿罪辩护案

张某某系乌鲁木齐某公司业务二部客户经理，该公司系国有公司参股，张某某通过社会应聘方式在该公司任客户经理一职，在任职期间，收受受贿款20万元，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院指控犯受贿罪。

被告人张某某委托新疆鼎泽凯律师事务所律师张毅、张坤担任其辩护人代理该案。一审判决采纳了辩护律师的代理意见，判决被告人张某某犯非国家机关工作人员受贿罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年。一审判决送达后，公诉人、被告人均没有在法定期限内抗诉、上诉，该判决已经生效。

（一）本案被告人张某某受贿罪罪名不成立。

《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

受贿罪的主体是国家工作人员，《刑法》第九十三条明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

本案中被告人张某某不是国有公司、企业从事公务的人员，也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员。2013年7月，被告人张某某通过社会招聘的方式应聘至乌鲁木齐某担保有限责任公司，岗位为客户经理，工作内容是洽谈客户、贷前调查、完成贷审报告跟踪项目评审等，被告人张某某与该公司签订《劳动合同》。该公司的性质为国有公司参股，被告人的任职来源于公司面向社会招聘、被告人应聘后被聘任，这种关系属劳动关系，受《劳动法》、《劳动合同法》调整，而非受国有公司委派至乌鲁木齐某担保有限责任公司工作。

被告人张某某在该公司业务二部从事的工作是业务性、事务性的劳务活动，不属于从事公务。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将公务与劳务区别开来，更加有针对性地强调公务与职权的关联性，突出公务的管理性特征。在国家出资企业中，中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则不认定为从事公务。被告人张某某在该公司所从事的工作内容仅为事务性、业务性的工作，并非是对国有资产进行组织、领导、监督、管理等职责，所以，被告人也不属《刑法》第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”。

综上，本案的被告人张某某的身份不属于国家工作人员，不应按受贿罪论处。

（二）被告人张某某的行为没有造成严重损失

被告人张某某受上级领导李某的安排，办理相关业务，并未给公司造成巨额损失。乌鲁木齐某担保有限责任公司的主要经营业务为贷款担保、票据承兑担保等融资性业务，被告人所办理的业务是该公司的经营业务，该业务本身就存在风险，截止到今天的庭审，公诉人并未向法庭出示任何证据证明，该业务已造成公司严重损失且无法挽回。

（三）被告人张某某虽不构成受贿罪，但因涉及其他犯罪，辩护人认为存在以下量刑情节。

被告人具有如下法定、酌定从轻或者减轻的量刑情节：

1.被告人到案后主动供述司法机关还未掌握的其他罪行的行为，属于自首。兵团乌鲁木齐垦区人民检察院2017年5月5日出具的《张某某退缴受贿款34万元的情况说明》中“2016年8月中旬，兵团第某师党委指示某师纪委、某师检察分院等单位部门，对……开展调查，张某某将涉嫌收归款退交至兵团第某师财务局。”某师纪委纪检监察室2017年6月22日出具的《证明》中明确：“2016年8月26日至9月13日，张某某在接受某师纪委的纪律审查期间，能主动供述本人收受他人所送现金的受贿事实，并已上缴案款。”根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”因此，被告人张某某在2016年8月在接受某师纪委纪检开展关于师党委管理干部的调查时（通过今天的庭审，也可以看出，张某某并非师党委管理的干部，其作为证人接受询问），主动向办案机关供述办案机关尚未掌握的犯罪罪行的行为，应当属于自首。公诉机关在发表公诉词时对被告人张某某有自首情节也当庭予以认可。

2.被告人张某某归案后，认罪态度较好。被告人自2016年8月第一次接受调查至随后的讯问中，均能如实供述犯罪事实及自己所犯罪行。在今天的庭审中，被告人张某某也当庭表达了认罪伏法，重新做人的态度。这些情况足以充分说明被告人诚恳的认罪态度。

3.被告人张某某已积极、全额退赃。被告人张某某在2016年9月23日新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院立案侦查前，就由其母亲张某华将34万元退缴至某师财务局。

4.被告人张某某系被动犯罪，张某某在本案中办理的所有业务均是受上级领导李某的安排，并非其主动起意。并且没有索贿情节，受贿的赃款也没有用于其它非法活动。

5.被告人张某某此前没有因违纪、犯罪受过党纪、行政处分或者刑事追究，系初犯，主观恶性程度低，改造潜力很大。被告人张某某此前在工作中兢兢业业，表现良好，没有违法犯罪的前科。本次犯罪是因法律意识淡薄而触犯了法律。

综上所述，辩护人认为，首先，被告人张某某是通过单位招聘、本人应聘的程序到单位工作的，其应聘的职位，履行的工作职责都是事务性、业务性的劳务工作，因此，被告人张某某的身份不符合受贿罪的主体，不构成受贿罪。

其次，被告人张某某具备依法对其应当或者可以从轻和减轻处罚的情节，刑罚的目的之一是教育与处罚相结合，预防犯罪人重新犯罪，考虑到被告人张某某本人的法定、酌定情节，加之被告人张某某主观上没有恶性，刑罚对其惩罚和教育的目的已基本达到，对其关押，已不具有实际意义；同时被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯等情节，符合我国《刑法》关于适用缓刑的条件。若对其缓刑处罚，用其实际行动回报社会，反而更具有人性化和实际的社会意义，故此，恳请合议庭在量刑时予以考虑并采纳。对被告人张某某适用缓刑，有利于调动被告人自我改造、改过自新的积极性，同时也能避免监管场所中罪犯之间交叉感染的弊端，促进整个社会的和谐发展。

一审法院采纳辩护人的辩护意见，因被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

一审判决送达后，公诉人、被告人均没有在法定期限内抗诉、上诉，该判决已经生效。

本院认为，被告人张某某为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金200000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分但对本案的定性不符合《中华人民共和国刑法》第93条规定的国家工作人员的范畴，被告人是以应聘签订劳动合同形式进入某担保公司，在业务岗位从事客户经理工作，由此可见，被告与某担保公司之间是劳动关系，被告人不具有公司经营管理权，不具有对国有资产的组织、领导、监督管理职责，仅负责公司客户开拓、业务营销工作，从身份和职业看他从事的是公司商业营销业务活动，不属于在国有公司、企业从事公务人员的范畴。因此被告人不符合受贿罪的主体身份，对公诉机关指控被告人翻受贿罪本院不予支持。被告人属于国家出资企业业务人员，其身份、行为、手段符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。对辩护人提出的被告人不构成受贿罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人在未被采取强制措施时，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人能积极退赃，有悔罪表现可酌情从轻处罚，依法可对被告人适用缓刑，对辩护人提出的被告人有自首主动退赃的情节，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，根据被告人所犯罪行的性质、情节、后果及悔罪变现，为维护公司、企业的管理正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

在有国有企业参股的公司中任职的工作人员是否应当一律认定为国家工作人员？

《刑法》第九十三条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事国家公务的人员，以国家工作人员论”。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，例如：国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动都属于从事公务。

国家工作人员的具体种类可以分为：1.国家机关中的“国家工作人员”。国家机关从事公务的的国家工作人员，在现实生活中比较好认定。2.国有企业事业单位中的“国家工作人员”。在国有企业单位中实际处于从事公务的职位、并且行使和承担具有公务性质的权利和责任均应认定为国家工作人员。3.受委派的国家工作人员。这里所指的的委派主体必须是国有单位，委派单位与被委派人员在派出时必须存在行政上的隶属关系，被委派的人员到接受委派的非国有单位代表委派单位的利益，从事领导、管理、监督的活动。4.其他依照法律从事公务的国家工作人员。

本案中，被告人张某某所任职的单位系国有企业参股的公司，非纯国有公司，也非国有控股公司，故张某某不属于国家机关中的工作人员也不属于国有企业事业单位中的国家工作人员。张某某是通过社会应聘进入该公司任职，双方之间属劳动关系，并非参股的国有企业委派进入该公司的。并且张某某在该公司不具有经营管理权，对国有资产也不具备组织、领导、监督、管理职责，仅仅负责公司客户开拓、业务营销等商业营销活动。故，被告人张某某的身份不属于国家工作人员，不应当以受贿罪论处，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处理。

受贿罪对主体有严格的规定，本案中被告人张某某的行为是否构成受贿罪是争议的焦点。受贿罪的主体是国家工作人员，张某某的身份是否属于国家工作人员则成为本案的重中之重，在国有公司参股的有限公司中工作，其是否属于国有企业委派，或者在该公司中是否从事公务，决定其是否符合受贿罪的主体要件，若既不是从事公务，也不是国有公司委派进入该公司，就只能以公司企业人员论，构成非国家工作人员受贿罪。