律师受委托为马某贪污、受贿、虚开发票罪辩护案

昌平区人民检察院《起诉书》指控：昌平区城镇排水管理所所长刘A，指示副所长马某虚开15万元工程款发票，为自己买劳力士手表等物，并以借工程材料款等，高息拆借巨额资金用于弥补经营亏空，亏空金额近3000万元。马某则利用工程施工款及维修费用虚开100万元发票，并在昌平区十三陵镇“苹果主题公园”人工湖施工期间，向施工方索要好处费3万余元。

被告人马某家属的委托北京市冠衡律师事务所律师刘卫东担任马某涉嫌犯贪污罪、受贿罪的一审辩护人。

辩护律师认为：检方指控的贪污罪名不成立；但对指控马某犯受贿罪的定性不持异议，同时，由于马某有自首情节，且认罪态度好，建议依法对其从轻处罚并适用缓刑。

（一）指控马某涉嫌共同贪污15万元不能成立

1.马某垫钱买表、买摩托车属于上级领导安排下级实施的履行职务所为

检察院指控马某涉嫌贪污15万元的事实系由两部分构成，一是购买劳力士表8万元的支出，一是购买本田摩托7万余元的支出。

根据庭审查明的事实，买表的起因系马某的直接领导刘A在昌平国泰商场相中了一块劳力士表，价格近9万元，遂指示马某代为购买，“马某当时有点不情愿，说钱怎么办，我就跟马某说，先把表买了，买表的钱你先垫着”（见刘A供述，侦查卷4， P41）。马某本着负责任的态度，货比三家，跑到城里的双安商场以较低价格垫钱购买后将表交付刘A。买摩托车的行为与此类似。该事实清楚说明，马某买表和买摩托车均属按照直接上司刘A的明确指令的具体执行职务行为，在整个行为过程中马某并无任何个人私心。

2.本案不具备马某伙同刘A共同贪污的主观故意和客观行为

我国刑法对共同犯罪的认定坚持主客观相统一的原则，反对片面的行为共同说和客观归罪。本案不具备认定马某买表买摩托车的行为构成共同贪污的主客观基本事实。

第一，马某买表买摩托车后的报销行为是正常的工作流程，与贪污无关。马某奉命垫钱买表后如实报销，是正常的工作程序。因为在买表时，马某就问过“买完表之后怎么办，我就跟他说，到时单位再想办法”（见刘A供述，侦查卷4，P41）。手表及购物发票交付刘A后，刘迟迟不付款，经马某多次“催要”，刘A告知其另找发票在本单位报销。在此情形下，马某只有两种选择：要么任凭相当于自己一两年工资的8万元血汗钱打水漂；要么屈从领导，自己另外花钱买假发票去要回自己的垫资款。辩护人相信，即使不是马某，任何其他人可能都会接受第二种无奈的选择，马某此时的行为与主观意图只是为了主张自己正当的权利，而与贪污无涉。至于报销摩托车的行为与报销手表如出一辙，不再赘述。

第二，直至目前，赃物的去向不明，不排除因公用于不当支出的可能。直至庭审，劳力士表的去向不明，刘A辩解与一名叫王A的交换了（参见侦查卷4，P42），而王A的证词则不仅与刘A的辩解矛盾，而且疑点重重。刘A称换表时间是两年后，即应在2010年底或2011年初，而王称是三四年前即2008年底（刚买表时）左右；且王A对自己戴的什么表，在什么地点换的表，拿什么表换的，自己又把劳力士换给了谁，用于交换和交换来的表的下落等等均一问三不知（参见王A证词，侦查卷4，P80）。这样的证词及刘A的辩称均明显与常理不符，如此贵重的物品却处置得如此随意，且参与各方对相关细节毫无印象，是任何人都无法理解的。因此不排除该表有其他用途及去向，如果该表是用于公务支出了，则刘A的行为就可能涉嫌单位行贿而非贪污。摩托车的去向及相关疑点与手表类似，不再赘述。

第三，马某对刘A有无将手表和摩托车据为已有的故意不知情。首先，刘A始终未告知马某有将手表和摩托车据为已有的故意，查阅全部卷宗，可以看出刘A指令马某去购物，至于购物的用途刘A并未告知马某。其次，从常理而言，刘A如有贪污故意也不会告诉马某。贪污是秘密性侵财犯罪，刘A再如何肆无忌惮，也不至于向未从中分取任何好处的下属告诉其个人真实意思，更何况，本案行为走的都是正常的报账手续。最后，卷宗里除刘A辩称都用于自身了，但由于赃物去向不明，也无其他证据佐证，刘A事后自称手表及摩托车据为已有的辩解存在重大疑点，推断马某应该知道刘A有贪污的主观故意更是证据不足。

第四，马某在该类案件中分文未取的结果，也印证了马某不具备共同贪污的故意。马某的行为分为三个步骤：一是购物；二是追索欠款（完全正当）；三是追索未果的情况下，奉领导旨意提供虚假发票，并最终“讨债”成功。整个行为中马某没有获取任何额外利益，这也印证了马某并不具备贪污的故意。

3.即使刘A的行为构成贪污，依法依政策马某均不构成贪污共犯

第一，马某与刘A的行为相互独立，马某只是执行领导的指示，包括购物和报销。至于刘A的真实想法，马某不知情也无权知情。

第二，马某自己垫付了款项，之后按照领导的吩咐走报账程序要回自己先前垫付的款项，个人未从中获取任何额外好处。在当前的财务管理条件下，仅凭报账时使用假发票，即认定其有共同贪污的故意，明显失于草率。

第三，即使刘A确实构成了贪污，且假定马某内心对之有所猜测，这种猜测与刑法意义上的明知存在明显差距，不能据之认定马某具有主观明知。否则，属于典型的诛心论罪，这不仅不符合刑事打击的目标与要求，而且极易造成客观归罪。而且，如果该观点成立，对于多环节多人犯罪，刑法也完全没有必要区分具体环节、阶段和具体行为分别规定罪名了。

第四，对于职务犯罪共犯的认定，刑事立法、司法的立场历来持严格限定的立场，这一点，是由该类犯罪的特殊性和当前行政管理体系现状所决定的。首先，早在1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定，贪污数额按照个人分取的数额认定，这也是司法实践长期遵循的一个执行标准。时至今日，一些地方对于共同贪污的数额认定仍在延续这一做法。其次，以受贿为例，不论是2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，还是2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》都对共同受贿需参与各方均分取财物或者具有共同利益关系予以了特别强调，后者还特别明确只有具有主观“通谋”的才构成共同受贿。再次，生活现实中为贪污行为提供各种直接或者间接帮助的行为并不少见，但是，从刑事政策的角度对于未从中分取赃物的行为均未作为贪污共犯处理。比如，重庆农业生产资料总公司总经理胡A贪污1191万元案中，被告人胡A与广东省珠海市农资公司总经理陈某商定（“通谋”）低开合同价额，将重庆公司应获利润491万元直接以现金方式交付胡A，胡A以当时“重庆第一贪”之名被执行死刑，而陈某未被追究刑事责任（参见最高人民法院刑二庭主编《刑事审判参考》2003年第4辑）。该案中陈某与被告人胡A具有明显的事先通谋，完全符合共同贪污的帮助犯特征，其未被追究刑事责任正是出于这方面的政策考虑。

（二）马某涉嫌共同贪污100余万元的事实，不构成贪污罪

本节事实与前述事实类似，除前述理由之外，特别补充说明如下：

1.没有任何证据能认定马某具有主观明知的犯罪故意

第一，马某开票的目的明确和纯粹。到年底了，需要刘B的单位支付自己的原材料款，对方支付资金要求提供发票和为对方开具发票都是极为自然的事情。

第二，马某虚开发票的部分是应刘B的要求，但与刘B没有任何共同贪污的犯意联络。马某认为“因为年底了，钱还没报下来，刘B就用自己的钱垫付了给民工的工钱，后来钱下来了，相当于就用这些钱还了他当时垫付的钱”（见马某供述，侦查卷3，P6），由此可见，马某认为虚开是刘B正当合理的需求；此外“因为刘B是该工程负责人、项目经理，他能决定给谁结账，我第一次给他虚开50万元也是为了让刘B能尽快给我们结账”，后来虚开60万，同样是为了“以后还能继续干刘B的工程，继续业务关系，所以就帮他这么干了”（见侦查卷3，P5），而刘B的供述也证实了这一点，“我与他有业务关系，我让他做什么他就得照办”（见侦查卷3，P66），因此即使认定马某有虚开发票的行为与故意，但也决不能认定马某有共同贪污的故意和明知刘B有贪污的故意。

第三，实践中虚开发票有多种可能性，如果仅仅以该行为“不正常”为由（行为人自己还分文未取），就推定行为人帮助贪污，这是极不严谨，极不严肃的。

2.实践中类似案件均未作为贪污共犯处理

前面提及的胡A贪污案中，陈某的行为是将应归属于胡A所在国有公司的货款（高达491万元）直接以现金方式交付胡A个人。该案有一个事先低开合同价款的行为，陈某对该款可能被胡A据为已有的主观“明知”的认识程度要远甚于本案中的马某，但事实上陈某未被追究任何刑事责任。事实上，该案当中关于陈某的处理意见也是实践中的一般做法，符合从严治吏的基本刑事政策要求，本案的处理当引之为鉴。

（三）马某涉嫌受贿3万元的事实构成犯罪

马某对于受贿一节事实，具有自首和认罪态度好，退赃等情节，建议合议庭对其从轻处罚并适用缓刑。

综上，辩护人认为，本案关于马某犯贪污罪的指控没有事实根据，不符合法律规定和政策精神，依法不能成立；关于马某犯受贿罪的指控，建议从轻处罚并适用缓刑。

马某贪污罪名不成立，因犯受贿罪、虚开发票罪，数罪并罚，被判处执行有期徒刑3年。

北京市昌平区人民法院 2013年昌刑初字第00647号

检方指控马某支出19万元购买名表和摩托车，后以材料款名义报销属于贪污共犯；另与主管领导一道虚假报销100余万元，构成贪污犯罪。但实际上虚假报销名表、摩托车的行为系上级领导安排下属实施的履行职务行为。虚假报销100余万元与前述行为类似，因此，依据法律和政策均不能构成贪污罪。法院采纳了辩护人的辩护意见。

司法实践中，贪污罪已越来越少，本案的判决对类似案件的处理有一定的借鉴意义。