律师受委托为北京某银行原副行长司某受贿罪辩护案

2013年8月，北京市纪委在调查北京某商业银行股份有限公司（以下简称北京某银行）某支行原行长韩某涉嫌受贿问题时，发现韩某曾经给予时任北京某银行副行长的司某款物的线索。同年11月12日，市纪委电话通知司某到市纪委配合组织调查。次日上午9时，司某自行到达市纪委，在配合调查过程中，司某于当日主动交待了在任北京某银行副行长期间利用职务便利收受韩某款物的事实。市纪委于2013年11月XX日至2014年1月XX日对司某实施“两规”措施，在此期间，司某又主动交待了市纪委初核期间尚未掌握的其在任职期间，利用职务便利收受张某等人款物的事实。因司某的行为涉嫌受贿罪，市纪委将此案移交北京市人民检察院第二分院（以下简称市检二分院）侦办。2014年1月24日，司某被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。

本案中，司某之妻王某聘请北京市君致律师事务所律师郝清远担任司某的辩护人。律师接受委托后，联系侦查人员了解司某涉嫌的罪名和案件有关情况，并向市检二分院提出会见司某的书面申请。

2014年7月，市检二分院反贪局将此案移送公诉二处审查起诉。在《起诉意见书》中，市检二分院反贪局认为司某涉嫌两个罪名，一是受贿罪，涉嫌多次收受六个单位和个人款物共计人民币600多万元；二是贪污罪，涉嫌利用职务便利，通过总行营业部工作人员，采用虚报营销费的手段，贪污公款共计人民币260多万元。在审查起诉阶段，律师详细研究了案卷材料，多次会见了司某，认为侦查机关认定司某涉嫌贪污罪不能成立，于是积极和公诉二处的承办人员交涉，并提交司某不构成贪污罪的书面辩护意见。市检二分院公诉处考虑了律师的辩护意见，两次将本案退回补充侦查，在正式向北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）提起公诉时，撤销了司某贪污罪的罪名，仅起诉了受贿罪。

北京二中院经公开开庭审理后，于2014年12月作出一审判决，以司某犯受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收个人财产人民币12万元。一审判决后，司某及其家人对判决结果较为满意，没有提出上诉。

鉴于侦查机关在《起诉意见书》中给司某定了受贿罪和贪污罪两个罪名，辩护律师认为司某的行为并不构成贪污罪，为了最大限度地维护司某的合法权益，律师在审查起诉阶段和审判阶段分别采取不同的辩护策略。

（一）在审查起诉阶段，律师的辩护观点是，司某领取营销费的行为不构成贪污罪。其理由如下：

1.营销费的实质是银行系统为调动员工的积极性并规避依法纳税而设置的一种变相“绩效奖金”。

为了调动下属各支行的创收积极性，北京某银行根据各支行上年度的利润情况以文件的形式给各支行“配置营销费额度”，各支行在配置营销费额度内有权支配相应的资金。各支行为了调动下属员工的积极性，又将营销费额度分解到员工个人头上，并且直接和个人上个月的业绩（即个人拉来的存款、贷款额度）挂钩，个人的业绩越大，得到的营销费额度越高，个人的业绩越小，得到的营销费额度越低。由此看来，总行营业部根据个人业绩配置到个人头上的营销费与一般企业所发的“绩效奖金”并没有什么本质区别，惟一不同的是，一般企业所发的绩效奖金要向国家交纳个人所得税，而北京农商银行配置到个人头上的营销费只需提供相应的发票冲抵即可，无需交税。显然，北京某银行系统所设置的“营销费”，是为调动员工的创收积极性并规避依法纳税而设置的一种变相的“绩效奖金”。

2.司某主观上没有非法占有公共财物的故意。

由于营销费的实质是变相的“绩效奖金”，司某理所当然地认为是自己应得的，是对自己工作成绩的一种奖励，并不认为自己是“非法占有公共财物”。即使在其调任总行副行长后，仍然认为是自己辛苦拉来的客户，有权决定分配给谁并分得其中的利益。从本案的实际情况来看，司某将其客户分给了其下属钱某、崔某、张某、栗某四人，并且约定好了领取营销费后的分成比例，钱某等四人非常愿意也很高兴，因为他们无形中又多了一份收入。其实，从当时的情况来看，无论司某将其客户分给谁，都等于变相地给谁利益，都可以按财务部门根据上个月的存、贷款情况计算出的额度领取营销费。因此，司某主观上没有非法占有公共财物的故意。

3.司某取得营销费的行为不具备构成贪污罪的客观要件。

首先，每次报销营销费额度的多少不是司某个人决定的，而是单位财务人员根据司某所拉来的客户上个月的存、贷款情况，按总行营业部的规定计算出来的，然后再将具体数字告诉给个人。

其次，司某调任总行副行长后，其本人并没有提供过任何一张发票,也没有亲自到总行营业部领取过任何营销费。均是由钱某、崔某、张某、栗某四人按财务人员告知的数字提供发票并领取营销费，然后再按事先约定好的比例分给司某。

再次，对于司某将其客户分给了钱某、崔某、张某、栗某四人，并且由该四人提供发票领取营销费一事，总行营业部继任总经理谭某是知道的，也是同意的。

由此可见，无论是司某本人，还是总行营业部的钱某、崔某、张某、栗某、谭某等人，均认为个人应得的营销费完全归个人所有，个人有权支配使用，并不属于“公共财物”的范畴。

4.单独指控司某涉嫌贪污罪，属于同样行为不同评价，有违“法律面前人人平等”的原则。

从目前证据来看，在司某调任总行副行长后，虽然从他人手中分得了部分营销费，但司某本人既没有提供过任何一张虚假发票，也没有亲自去办理过任何签字领款手续，均是由钱某、崔某、张某、栗某四人具体办理上述事宜，并且该四人亦分得其中一半的营销费，如果司某涉嫌贪污罪的话，那无疑钱某、崔某、张某、栗某四位证人就是该贪污案的共犯，应当一并提出指控。但目前的情况是，检察机关已经查明了钱某、崔某、张某、栗某等四人“分得营销费”的事实，但并没有对该四人进行任何刑事追究，这说明检察机关并不认为该四人“分得营销费”的行为属于犯罪。按照同样的逻辑，司某“分得营销费”的行为也不应当属于犯罪。然而令人不解的是，检察机关仅对司某一个人进行刑事追究，而其他人均安然无恙。同样的身份、同样的行为，同样的分得了利益，有的人成了“阶下囚”，有的人却成了“座上客”，这样有违法律面前人人平等的原则。

（二）在审判阶段，由于公诉机关采纳了辩护律师提出的司某不构成贪污罪的辩护意见，在提起公诉时仅指控司某涉嫌受贿罪，因此，在此阶段，辩护律师做了减轻、从轻辩护，具体内容如下：

1.对公诉机关指控的被告人司某的受贿罪名和数额，本辩护人没有异议。

2.被告人司某具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。本案中，2013年11月12号，司某接到单位纪委领导通知其第二天去市纪委谈话的通知后，就于次日上午自动到市纪委投案，并主动如实供述了自己所有的犯罪事实。由此可见，被告人司某在没有受到采取强制措施之前，在没有任何外力强制的情况下，出于本人的意愿而主动到纪检机关如实供述自己的犯罪事实并自愿置于纪检机关及司法机关的控制之下。其行为符合自首的本质特征，依法应当认定为自首。

3.被告人司某真诚悔罪，积极退赃，已将赃款赃物全部退回，具有酌定从轻处罚情节。

庭审中已经查明，被告人司某对自己的犯罪行为真诚悔罪，并且积极退赃，已将赃款赃物全部退回，没有给国家造成任何经济损失。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第2款规定：“受贿案件中赃款赃物全部或大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。”因此，被告人具有酌定从轻处罚情节。

4.被告人司某还具有其他酌定从轻情节。

被告人平时表现较好，任职期间所经办的存、贷款业务没有出现任何损失，工作成绩突出，曾多次被授予“北京市劳动模范”、“首都劳动奖章”等荣誉称号，虽然功罪不能相抵，但人民法院在对其量刑时也应适当予以考虑。

综上所述，辩护人认为，被告人司某既有法定从轻、减轻情节，又有酌定从轻情节，因此，请求人民法院综合考虑全部案情，在量刑时对被告人减轻处罚，以充分体现“宽严相济”的刑事司法政策。

2014年12月18日，北京二中院作出判决，以被告人司某犯受贿罪判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产12 万元。

北京二中院认为，关于司某及其辩护人所提有自首情节的辩解和辩护意见，经查，司某虽系自行前往纪检机关，但是在纪检机关已掌握其受贿犯罪相关线索并通知其到纪检机关配合组织调查的情况下所为，司某当庭亦称其当时认为组织是找其了解别人的情况，并无主动投案的真实意愿，故其行为不能认定为自动投案，依法不构成自首；司某到案后主动供述办案机关尚未掌握的其他同种犯罪，可认定其有坦白情节，且司某交代了大部分未被办案机关掌握的同种犯罪事实，依法应当从轻处罚。鉴于司某有坦白情节，庭审过程中真诚悔罪，受贿所得已全部退还，可依法对其从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，法院酌予采纳。最后，法院根据被告人司某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照法律的相关规定，以司某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产十二万元。

（一）在审查起诉阶段，辩护人应当充分行使辩护权，以最大限度地维护被告人的合法权益。

《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”第一百七十条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。”从上述法律规定可以看出，在审查起诉阶段，辩护人已能够对案件的基本证据材料进行全面了解，并且能够多次会见被告人，而且，检察机关还有义务听取辩护律师的意见，因此，辩护律师可以充分地行使辩护权。

本案中，律师发现侦查机关在《起诉意见书》中给司某定了贪污罪名后，曾经犹豫到底是在开庭时向法院提出不构成贪污罪好，还是直接在审查起诉阶段提出来，以尽可能地使公诉机关在提起公诉时即放弃该罪名为好。最后，经过充分权衡利弊，决定直接向公诉机关提出反对意见。事实证明，这样做的效果非常好，公诉机关认为辩护律师态度很真诚，提出的辩护观点也很有道理，就直接采纳了，使得开庭后的审理过程变得相对简单顺畅。

（二）犯罪嫌疑人投案时的主观心理态度，是决定能否构成自动投案的重要因素。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。可见，自动投案要求犯罪嫌疑人投案时主观上要有主动性。本案中，司某虽系自行前往纪检机关，但是在纪检机关已掌握其受贿犯罪相关线索并通知其到纪检机关配合组织调查的情况下所为，并且，司某当庭亦承认其当时认为组织是找其了解别人的情况，因此，司某从主观上并无主动投案的真实意愿，故其行为不能认定为自动投案，北京二中院在判决书中对这一问题的认定是正确的。

（三）在开庭前要主动和法官沟通退赃事宜并尽可能退赃，这样会对被告人的量刑更加有利。

积极退赃虽不是法定的量刑情节，但在司法实践中，也是比较重要的酌定量刑情节，退赃好，往往量刑就相对轻些。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第8项规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”

本案在法院开庭审理前，在得知司某有退赃能力和退赃意愿后，辩护律师就积极联系法官，确定具体退赃数额，并协助司某之妻王某准备钱款，按法官的要求及时交到法院账户，然后在开庭前将交款的单据作为对司某酌定从轻处罚的证据提交给法院，这样，无论是法官还是公诉人，都对此证据认可，取得了较好的辩护效果。

本案代理律师的辩护工作，有以下特点或启示：

（一）在侦查、审查起诉及审判等各个阶段，辩护律师要尽早充分有效地依法行使辩护权。

能在前一个阶段解决了的问题，就不要推迟到后一个阶段。能在审判程序前与侦查机关、公诉机关通过沟通和交涉和平解决的问题，就不要等到法庭上再唇枪舌剑地辩论。辩护律师的真功夫，不是体现在开庭时的激烈对抗，而是体现在开庭前的“不战而屈人之兵”。

（二）不要忽视酌定量刑情节的使用。

有些刑事案件法定减轻或从轻的情节很少或者根本没有，这时候，酌定量刑情节如被告人的一贯表现、犯罪动机、手段、犯罪后的态度和退赃程度等就更显得重要了。这时候，辩护律师要善于抓住个案的细节，做好充足的功课，将有利于被告人的各项酌定从轻情节充分地展现出来，以最大限度地争取对被告人有利的量刑。