律师受委托为北京某公司等非法吸收公众存款罪辩护案

2002年12月至2005年间，北京某公司及相关企业为筹措经营资金，以售后包租、回购等方式将北京某家居广场A、B、E、F段楼层进行网格式等份划分后，向社会公众公开出售附租约的产权式商铺。销售过程中，该公司隐瞒了该家居广场销售的部分楼层已经抵押给银行的事实。截止案发时，共有5000余人购买了前述产权式商铺，支付总购房款约人民币7.61亿元；北京某公司先后向业主支付了商铺出租的租金回报共计人民币1.2亿余元。北京市相关房屋主管部门为部分购买商铺的业主颁发了房屋所有权证。

北京市人民检察院第二分院认为北京某公司、北京某物业公司及公司直接负责的主管人员、直接责任人员无视国家法律，以销售附租约的产权式商铺的形式变相吸收公众存款，扰乱国家的金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条之规定，均已构成非法吸收公众存款罪，提请北京市第二中级人民法院依法惩处。

北京某物业公司委托北京市观韬律师事务所律师孙智全担任该公司的辩护人。法院一审判决采纳了辩护律师的辩护意见，以指控北京某物业公司犯非法吸收公众存款罪的证据不足、指控罪名不能成立为由，判决北京某物业公司无罪。

本案的主要争议焦点为：北京某公司销售北京某家居广场产权式商铺的行为是合法有效的房地产转让行为，还是非法的变相吸收公众存款行为？具体到北京某物业公司，其是否构成单位犯罪？

（一）本案被告的行为不属于变相吸收公众存款行为

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息；而变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。可见，无论是非法吸收公众存款，还是变相非法吸收公众存款，收取公众资金都是筹资人实施的行为本身，而不是行为的结果，其行为模式是以承诺一定期限内还本付息来吸收公众资金，同时筹资人获取公众的资金所凭借的手段具有非法性。本案中，公诉人指控的被告实施的行为不符合前述法规中规定的变相非法吸收公众存款的特征，理由如下：

1.被告北京某公司获取本案中小业主的资金所凭借的手段合法

本案中，北京某公司获取了小业主的资金是因为向小业主出售了其合法享有所有权的房地产，此种房地产转让法律关系已经被包括北京市第二中级人民法院在内的法院所作出的生效民事判决确认为合法有效。而且北京某公司采用的这种分割出售方案是经过北京市国土资源和房屋管理局等有关部门研究同意的，并且已经有370户小业主取得了相应商铺的房屋所有权证书，部分业主同时取得了土地使用权证书。而根据公诉人提供的证人北京市某区房地局权属交易中心主任的证言，法律对于涉案房产这种办理产权的方式并没有禁止性规定，涉案房地产三层以下（含三层）未能办理产权证是因为有抵押，2005年4月停止为业主办理房产证是法院发了协助执行通知，整个项目被查封。因此，北京某公司从小业主处取得资金完全是基于其依法可以采取的房地产转让行为，这种房地产转让行为依法根本无须经中国人民银行批准；而北京某公司从小业主获得的资金是小业主为购买相应房地产而向该公司支付的购房款，作为取得购房款的对价北京某公司将小业主所购相应房地产的所有权依法转移给小业主。

北京某公司向小业主销售已抵押的房地产并不能改变与小业主之间存在的是房地产转让关系的法律性质，这点也已经有北京市某区人民法院等的生效判决予以认定。北京某公司未经抵押权人同意出售房地产或未告知小业主房地产已设定抵押，依法只能导致相应的转让行为无效。北京某公司依法应向小业主承担相应的民事责任，其收取的小业主的购房款依法应予返还，但并不能因此而改变小业主向北京某公司交付的款项是购房款的性质。

2.北京某公司实施的行为模式并不符合非法吸收存款罪的行为模式

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中禁止的非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的行为，其典型特征是筹资人吸收资金后承诺一定期限内还本付息。但北京某公司实施的行为本质上并不是一种还本付息的行为，而是房地产销售中较为常见的一种促销手段，既售后包租和回购，原因在于：

首先，本案中小业主向北京某公司交付的资金是购房款，小业主因交付资金而可以取得相应房地产的所有权，其交付的资金首先转化成对相应房地产享有的产权，而并不是转化为针对北京某公司享有的相应资金的债权。所以，在北京某公司与小业主的关系中并不存在本金性质的资金借贷关系。

其次，根据北京某公司与小业主的约定，北京某公司进行回购的前提包括小业主无法找到第三方转让其房屋、已经取得房屋所有权证、付清贷款、解除抵押等。而小业主取得租金收益是基于将其所购的房屋委托北京某公司实际控制的北京某物业全权经营。由此可见，北京某公司承诺回购以及由其控制的北京某物业公司进行售后包租，都是以小业主与北京某公司建立的房地产转让法律关系为基础，小业主实际获取所购房地产的所有权，并且可以选择是否要求北京某公司回购其取得所有权后的房屋，以及委托经营期限届满后是否继续委托北京某物业公司经营。因此，房屋是北京某公司与小业主关系模式中的纽带，而法律法规禁止的非法吸收公众存款行为中并不存在这样的关系纽带。

再次，售后包租和回购是房地产销售中常见的促销手段，现行法律、行政法规、规章等并未将其列为犯罪行为，只是以行政处罚予以规范。

3.北京某公司实施的行为是房地产销售行为，取得公众的资金只是其行为的结果

非法吸收公众存款罪是行为犯，其惩罚的犯罪行为是非法吸收公众存款行为本身。本案中，北京某公司无论是承诺增值回购，还是操控北京某物业公司售后包租，其目的都是将其合法享有的房地产销售给小业主，并且小业主事实上也因北京某公司承诺增值回购和售后包租而购买了该公司销售的商铺。但是，正如建设部发布的《以售后包租等形式购买商品房风险提示新闻通稿》中所指出的，“售后包租是指开发商向购房人承诺，对其所购买的商品房，由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式”，“这些销售行为的实质，是以承诺售后高回报、低风险的方式促销商品房，加快资金回笼速度或者为滚动开发提供资金支持。表现形式通常是，以提供固定年回报、原价（或增值）回购、承诺无（低）风险投资等方式，销售公寓式酒店、分时度假酒店、酒店式公寓、酒店式办公楼、产权式百货商场、产权商铺等”，北京某公司实施的仍是一种房地产销售行为，而取得小业主的资金是北京某公司采取了依法可进行的房地产转让行为的结果，并不是北京某公司实施的行为本身。

综上，构成非法吸收公众存款罪的客观要件是实施了非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的行为。本案中，公诉人指控被告所实施的行为本质上是被告北京某公司依法可以采取的房地产转让行为，其收取的资金是小业主的购房款，是房地产转让行为的结果，北京某公司已经依法向部分小业主转移了相应房地产的所有权，并且北京某公司与小业主之间存在的法律关系也经生效判决认定为合法的房地产买卖关系，而不是借贷关系。因此，公诉人指控本案被告构成非法吸收公众存款罪，因不符合该罪的犯罪构成要件而依法不能成立。即使因抵押存在而致使部分房地产转让行为无效，即使北京某家居广场因经营不善而无法实现对小业主承诺的高额租金回报，也不能改变北京某公司与小业主之间是民事法律关系的本质。

（二）北京某物业公司依法不应构成单位犯罪

本案中，根据公诉人提供的北京某物业公司工商登记档案及本案被告、该公司实际控制人的供述，北京某物业公司2002年9月设立的目的就是受托经营管理北京某家居广场，其本身是个空壳公司，完全受其股东北京某公司控制，并无独立的人员、组织机构，也没有实际经营。因此，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，即使公诉人指控的罪名成立，北京某物业公司依法也不应构成单位犯罪。

综上所述，本案被告实施的行为并不符合公诉人指控的非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，并且北京某物业公司依法也不应构成单位犯罪，因此,请求法院依法宣告北京某物业公司无罪。

北京市第二中级人民法院一审判决，北京某公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员犯非法吸收公众存款罪,分别判处了一到四年不等的有期徒刑，并处罚金；北京某物业公司无罪。北京某公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员提起上诉，北京市高级人民法院二审裁定维持原判。

就本案被告北京某公司销售产权式商铺的行为系合法的房地产转让行为，还是变相吸收公众存款行为，一审法院认定，在案《商业用房转让合同》及附件、审计报告、自然人被告在预审期间的供述等能够证实，北京某公司直接负责的主管人员以北京某家居广场的名义销售该广场附租约的产权式商铺，所售商铺四边相连，不能独立经营。商铺买受人在与北京某公司签订商业用房转让合同的同时，还要与由该主管人员控制的北京某物业公司签订委托投资经营合同等附件，买受人在委托北京某物业公司经营期间获取固定高额回报，若将商铺转让，需保证受让方继续履行委托投资经营合同中约定的所有内容；北京某公司在买受人无法找到第三方转让商铺时必须无条件收购商铺；北京某公司在委托经营期限届满后，同等条件下享有优先收购权。上述附租约产权式商铺的销售模式实质上是对北京某家居广场进行等份化，通过出售其份额的处置权进行非法集资，从而使北京某公司达到为该公司及关联公司筹措经营资金的目的，同时不放弃对北京某家居广场的控制。无论房屋主管部门同意北京某公司将北京某家居广场分割销售，并为部分所售商铺颁发了房屋所有权证，还是相关法院根据民事审判职能及民事诉讼中的证据规则对部分买受人诉北京某公司房屋买卖合同纠纷所作出的民事判决，均不能否定对北京某公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员具有非法集资的故意和行为的认定。

就北京某物业公司是否构成单位犯罪的问题，一审法院认定，《北京某物业公司专项审计报告》、证人证言及被告北京某公司直接负责的主管人员等人的供述等证据证实，北京某公司及其直接负责的主管人员为销售北京某家居广场附租约产权式商铺，以北京某物业公司名义与商铺买受人签订委托投资经营合同，但北京某物业公司没有实际经营活动，亦无任何收入，实际上是由北京某公司对北京某家居广场附租约的产权式商铺进行经营管理，并支付给商铺买受人固定高额回报。指控北京某物业公司犯非法吸收公众存款罪证据不足。

综上所述，一审法院认为，被告北京某公司违反国家法律规定，以销售附租约产权式商铺的形式向社会公众募集资金，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了国家金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处；指控北京某物业公司犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立。

（一）关于本案中行为法律性质认定的问题

本案中北京某公司被指控的行为，既有北京市相关房地产主管部门同意销售产权式商铺、并已经办理了部分商铺的房地产权属证书，又有北京某法院认定其为合法的房地产买卖行为的多份生效民事判决，但却不足以对抗北京市打击非法集资和非法证券经营活动工作协调小组关于该行为属于非法集资行为的认定。一审法院更明确指出，房地产主管部门的同意以及在先的生效民事判决的认定均不能否定对北京某公司等具有非法集资的故意和行为的认定。但不可否认的是，这里确实存在不同领域的主管部门、不同审判部门对于企业的同一行为的法律性质认识不同的问题。本案因为北京某公司被指控的行为所涉及的人员众多、金额巨大，该公司的资金链断裂后引发了严重后果，由此导致对该公司行为的法律性质的重新评价，刑事处罚在此背景下可以预见地成为不二选项。可见，行为引发后果的严重程度事实上最终决定了对于行为性质的认定，以及对于行为人采取的制裁措施。

（二）揭开公司面纱理论在刑事司法中的运用

揭开公司面纱，即公司法人格否认，是公司法领域中衡平公司股东与债权人利益的一项制度安排，其适用的结果是否定了公司法人人格的独立，从而使得公司的债权人得以直接追究隐于公司之后的股东的责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，事实上是否定了作为犯罪工具设立的公司、企业、事业单位的独立的法人格，是公司法人格否认理论在刑事司法中的创新运用。本案中，北京某物业公司作为工具公司最终被宣告无罪，是该理论及前述司法解释规定在刑事司法实践中落地的完美诠释。

抛开非法吸收公众存款罪的存在本身是否合理、是否加剧了中小企业融资困境的问题不谈，本案充分揭示了企业经营过程中刑事法律风险防范的极端重要性。从本案事实可见，北京某公司并非完全没有风险防范意识，其在产权式商铺销售前先行征得了相关房地产主管部门对其销售方案的同意，并且相关房地产主管部门事实上也为商铺买受人办理了相应房屋权属证书。但在该公司因资金链断裂导致无法继续向数以千计的商铺买受人支付承诺的租金回报后，最终仍被追究刑事责任。这提醒企业家，商业行为或商业模式的创新仅仅经过相关行业主管部门的认可并不能就此高枕无忧，还应对于该商业行为或模式失控后可能的后果进行反复推演，并聘请经济犯罪领域的专业法律人士对于各种可能的后果潜在的刑事法律风险进行研判，在此基础上对相应方案进行调整，以增加相应商业行为或模式的可控性，尽量避免可能引发刑事法律风险的严重后果发生。