律师受委托为刘某受贿、串通投标、单位行贿罪二审辩护案

上诉人：刘某，男，1971年出生于四川省资中县，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学文化程度，XX,汽车（集团）有限公司原营销高级执行经理、XX汽车股份有限公司原营销大区负责人，户籍所在地重庆市九龙坡区XX村XX号。因涉嫌犯串通投标罪于2014年3月4日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪于同年4月4日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。

一审认定：

（一）受贿的事实。XX汽车（集团）有限公司（以下简称XX（集团））是国有独资公司，为XX汽车股份有限公司（以下简称XX股份公司）的股东，被告人刘某于1995年起到XX（集团）工作，后被委派到XX股份公司工作。2008年至2013年，刘某被XX（集团）聘任为营销高级执行经理，并被批准授权为XX股份公司营销大区负责人，具体包括管理大区销售团队、开发及管理经销商。2010年，XXX和公司总经理宋某某为获得XX汽车的销售代理权，向刘某承诺如该公司获得该授权，按照公司利润的10%给予刘某好处费，刘某表示同意，事后，刘某利用自己担任XX股份公司西南大区负责人的职务之便，帮助该公司获得XX汽车的销售代理权。为兑现上述承诺，宋某某三次给予刘某共计35万元好处费。

（二）串通投标、向国家工作人员蒋某某（另案处理）行贿的事实。刘某与XXX和公司为了谋取不共正当利益，共同向国家工作人员行贿20.5万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；刘某另在政府招标过程中，伙同XXX和公司与招标人相互串通招标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。

一审判决后，刘某不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，重庆智豪律师事务所律师石宗初受刘某委托担任其二审辩护人。

刘某二审代理律师的辩护意见是：

（一）上诉人刘某到XX股份公司上班不是“刑法”意义上的委派。

是否属于委派应紧紧围绕上诉人负责重庆、西南片区大区负责人的职务身份是否经过了集团公司的委派。这一点，在本案中是不容置疑的，原审控方没有任何证据证实：上诉人负责重庆、西南片区大区负责人的职务身份经过了集团公司的委派，不管是何种形式方式的委派。

（二）上诉人并非代表国有投资主体行使管理、监督国有资产的职权。

从上诉人所在销售部门的关联组织结构上：（第一层面）股份公司董事长——（二）总经理——（三）分管副总——（四）销售部部长——（五）（11个大区。大区负责人、营销经理在同一组，再往下就没有其他底层人员。被告人的“大区负责人”身份，系从事销售工作员工常用并符合销售工作特点的一种称呼而已，被告人实际就是从事销售的一线员工。从“管理”的本质表现之“对人的管理”来讲，上诉人之下，没有员工，相应人员要么是与上诉人平级，要么是上诉人的上级，如何能认定上诉人有“管理职责”？

在案证据中，《08.1.4报告——卷P69》证实的上诉人为内蒙／河北大区负责人经过集团公司“委派”、上诉人另具有集团公司高级营销经理身份等证据，与本案评价上诉人主体身份问题不具备关联性，不能以此作为评析涉案身份争议的依据，也不应当受这些证据影响。至于上诉人到股份公司工作更不能认定为刑法意义上的“委派”：Ⅰ、相关证据中出现“委派”词语，有侦查机关在收集证据故意引导之嫌疑。  Ⅱ、辩方证据《4.30情况说明》证实上诉人到股份公司上班仅是一种工作分派、安排或用工模式，且有书面工作分配单。这是在国企改制特殊时期、特殊背景时出现的情况。XX集团公司改制成立股份公司，全部原集团公司人员近两千人，统一进入股份公司工作，这种方式与“委派”有本质性区别，刑法意义的“委派”客观上也是不可能的。 Ⅲ、虽然相关《情况说明》等证据因侦查机关诱导原因使用了“委派”词语，但：无论是《刑法》第九十三条第二款，还是两高《国企职务犯罪意见》第六条一款，高法《经济犯罪会议纪要》的相关规定。“委派”的形式特征可以不分、不限（提名、任命、指派、批准皆可）；但“委派”必须具备实质特征：代表性（被委派对象代表集团公司，体现集团公司的意志）。在本案，集团公司因为改制将自己单位的全部员工安排分配到新成立的股份公司，近2千人（包括清洁工、保安、锅炉工人）都代表集团公司，显然也是不可能的。Ⅳ、上诉人到股份公司上班的原因也非我们评价主体身份应考虑的问题（职务犯罪挂钩特定职务）。

（一）维持重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00885号刑事判决书第一项被告人刘某犯串通投标、单位行贿罪的判决和第二项；

（二）撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00885号刑事判决书第一项被告人刘某犯受贿罪和数罪并罚的决定执行部分；

（三）上诉人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯串通投标罪，免予刑事处罚；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年三个月。

法院经审理查明：

（一）上诉人刘某主体身份的事实：1985年，重庆汽车工业公司于京连兴业株式会社、日本五十铃汽车股份有限公司合资成立XX股份公司。1994年改制上市，其中国有独资产部分组建XX（集团），系重庆市国资委监管的国有独资公司，1994年底，XX（集团）发起成立XX股份公司（上市公司），系该公司的股东。上诉人刘某于1995年与XX（集团）签订劳动合同，2005年1月、2013年1月续签劳动合同，与XX（集团）签订劳动合同的所有人员均安排到XX股份公司工作，两公司为同一批人员经营。2008年至2013年，刘某被XX（集团）聘任为营销高级执行经理，其事权为：销售商务合同、市场规范约定协议、新开经销商协议。另被批准为XX股份公司营销大区负责人。辩护人在二审审理过程中就是的证据已经二审庭审质证，该证据原判定认定的相关证据足以证实上述事实。

（二）经二审审理查明的其他事实与证据与一审相同：上诉人刘某作为XX（集团）和XX股份公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂35万元上诉人刘某被XX（集团）任命为营销高级执行经理，被XX（集团）任命为营销大区负责人，均系销售部门的基层职务，其形式并非组织、领导、监督、经营的管理事务，而只是一般的技术性活动，针对的是XX股份公司的销售业务，而非代表国有投资主体行使的管理、监督国有资产的职权。故上诉人刘某不具有国家工作人员身份，该辩护意见成立，本院予以采纳。

法院判决：（一）维持重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00885号刑事判决书第一项被告人刘某犯串通投标、单位行贿罪的判决和第二项；（二）撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00885号刑事判决书第一项被告人刘某犯受贿罪和数罪并罚的决定执行部分；（三）上诉人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯串通投标罪，免予刑事处罚；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年三个月。

本案的争议焦点在于：1.“委派”是否应具备形式和实质两个方面的要件？2.从事销售管理业务的行为是否能认定为“从事公务”？

根据2010两高《国家出资企业职务犯罪意见》第六条，上诉人刘某不具有国家工作人员身份。1.不符合“委派”特征，在案证据证实XX股份公司所有中方员工都是由集团公司“委派”过去的，该形式的“委派”仅仅是集团公司和股份公司的用工模式；2.不符合“从事公务”特征，上诉人仅是国家出资企业中的一般员工，其工作内容不具有管理性和代表性，从事的是一般技术性、业务性活动。法院经查刘某被任命为营销大区负责人，其从事仅仅是公司的销售业务，而非代表国有投资主体行使的管理、监督国有资产的职权，不具有国家工作人员身份。

（一）辩护律师准确找到案件切入点——上诉人刘某的主体身份。职务犯罪必然与特定的职务相关、挂钩。一审判决认定上诉人系利用“作为负责重庆／西南大区负责人”身份，在股份公司开发、寻找XXX和公司（法定代表人宋某）成为经销商时，存在权钱交易。根据刑法规定“受贿罪构成要件必须利用职务上的便利”要求，本案分析上诉人是否具备国家工作人员身份，就应该也只能落脚在“上诉人作为负责重庆／西南大区负责人”的这个职务身份上。

（二）依法收集本案重要证据。本案之所以得以改判，得益于辩护律师在二审期间依法收集了对定罪量刑有影响的关键证据。辩护律师依法收集并举示了XX股份公司出具的层级、组织结构图表、XX（集团）出具的情况说明等证据，足以证实上诉人刘某从事的事务仅仅是销售业务，并不是管理、监督等职责，为刘某主体身份的辩护奠定基础。

综上，原审之所以在认定上诉人身份时出现错误，除了受到相关证言、《情况说明》内容中“管理”这一评价性证据内容的影响之外，是未准确界定评价主体身份。案件审理中混淆了上诉人为何到股份公司上班？混淆了上诉人具备的各个（多个）职务身份，没有将“职务犯罪”与“必然需要和特定的职务”挂钩，进而造成对刘某法律身份的认知、认定错误。