律师代理北京小桔科技有限公司参与广州市某计算机有限公司、杭州某电子有限公司等诉其侵害商标权系列纠纷案

2012年6月26日，原告广州市睿驰计算机科技有限公司（下称睿驰公司）分别在第38类和第35类申请注册第11122098号、第11122065号“嘀嘀”文字商标，2013年11月14日两商标被核准注册；2012年7月31日，在第38类申请注册第11282313号“滴滴”文字商标，2014年2月28日被核准注册。2012年5月21日，宁波市科技园区妙影电子有限公司在第9类注册第9243846号“嘀嘀”文字商标并于2013年7月13日转让给杭州妙影微电子有限公司。

被告北京小桔科技有限公司（以下称小桔公司）自2012年开始持续使用“嘀嘀打车及图”商标提供互联网打车服务。2014年5月“嘀嘀打车及图”商标中文字变更为“滴滴打车”。

2014年5月8日，杭州妙影微电子有限公司、宁波市科技园区妙影电子有限公司，在杭州市中级人民法院起诉小桔公司在软件商品及广告宣传中使用 “嘀嘀打车及图”、“嘀嘀”商标，侵犯其商标专用权。

2014年6月23日，睿驰公司在北京市海淀区人民法院起诉小桔公司“嘀嘀打车”与其第11122098号、第11122065号“嘀嘀”文字商标构成相同或类似服务上的近似商标，构成商标侵权，要求停止使用、消除影响。

2015年2月6日，海淀区人民法院经审理认为，“滴滴打车”服务使用的图文组合与原告文字商标区别明显；其使用的商品或服务与原告注册商标核准注册的商品或服务不相同或类似且结合其实际使用情形来看，不易发生混淆误认。据此，法院判决驳回睿驰公司的全部诉讼请求。

睿驰公司不服一审判决提起上诉后撤回上诉，目前一审判决已生效。

杭州中院受理的案件双方达成和解。

北京天驰君泰律师事务所律师马翔、刘艳锋代理被告小桔公司参加相关案件的庭审应诉。

小桔公司委托律师代理意见认为：

（一）小桔公司所从事的“运输信息、运输经纪”服务与广州睿驰公司注册商标核定使用的商标、服务不相同或类似。

《商标法》第五十六条规定，?注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在认定商品是否构成相同或类似时，应当将小桔公司所从事的服务与广州睿驰公司注册商标核定使用的服务比对，而非与广州睿驰公司实际使用的商品或服务比对。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条对类似商品和服务的认定给出了指导性的意见：第十一条规定“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”，第十二条规定“ 认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

由上，在类似商品的判断上包括如下规则：第一，坚持“避免混淆”的类似商品判断基本原则；第二，坚持主客观综合判断标准；第三，《类似商品和服务区分表》是类似商品判断的参考。本案系“互联网+”新经济新业态商标侵权类似商品判断，在遵循前述规则下，应当特别注意如下几点：

1.排除《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的不当影响

在“互联网+”经济下，经济呈现新特点，新产品和服务不断涌现的环境下，尤其应该正确认识《区分表》在商品或服务相同或者近似判定中的作用，防止在类似商品判断中“唯《区分表》是从”，混淆“商品分类”与“商品类似”的关系，以此杜绝其可能带来的不当影响。

2.坚持综合、整体、实质的主客观判断标准

“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态，融合了“互联网通讯”、“在线支付金融”、“LBS”、“APP软件”等多行业，导致外界对其物理属性及其与其它商品或服务类似的判断产生争议。笔者认为，应当充分考虑到“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态的商品或服务特点，坚持以商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象，商品与服务在前述多个方面是否存在关联等客观因素为主，辅以主观认识因素从整体、实质上进行综合性判断。

（1）从整体上认识“互联网+”新业态，不应割裂整体服务或商品，以某一功能或工具孤立的判断。

“嘀嘀打车”整体由“移动互联网运用乘客端、司机端组成的客户端（APP）”、 “人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“大量线下司机”、“各地线下司机及乘客服务站”、“交易保障、信用管理中心”等组成。其中乘客、司机APP主要是接受、搜集司机或乘客文字及语音信息并传送到由“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”；“运输信息处理中心”通过大量人工和服务器汇集上述信息后，根据不同需求分门别类的整理；“车辆运输调度中心”根据运输信息处理中心整理的“需求”匹配 “司机”，并发送“需求信息”，针对雨雪天、位置偏远等难以打车的情况，通过人工修改调度中心的“打车策略”，如增加车费、给予奖励，使司机积极响应，与乘客达成交易；“交易保障、信用管理中心”主要负责通过第三方支付平台代收打车费、向司机发放打车费，保障乘客与司机之间的交易安全，方便双方的交付，同时缩短交易时间；“客服中心”和“各地线下服务站”主要通过人力负责“司机招募”、“司机审核”、“司机管理培训”、“解决乘客与司机纠纷”等。“嘀嘀打车” 创新性的将“传统出租车交通运输”与“移动互联网”相结合，通过互联网搜集、匹配运输信息，将出租车司机和乘客联系起来，进行信息撮合，高效且方便的使“乘客”和“司机”达成交易。其整体能够得以运行需要建立在“发达的互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”等基础设施及服务上。从整体上我们可以看出“嘀嘀打车”应当系“运输、运输信息”行业，具体属于“通过手机应用软件提供运输信息、通过手机应用软件提供运输预定服务、通过互联网提供运输信息、通过互联网提供运输预定服务”等。

“嘀嘀打车”融合的“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”，企业要想从事这些服务均需要获得国家相应许可，其中“互联网通讯”服务更需要投入大量资金建立基站等，而小桔公司事实上是通过与第三方签订服务协议，获得相应服务，即：小桔公司系“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”服务的使用者，而不是服务的提供者。如果割裂“嘀嘀打车”整体，无视新业态的前述特点，将会错误的认为小桔公司提供了前述服务，并在前述服务上使用了“嘀嘀打车”商标。在海淀案中原告广州睿驰公司正是坚持了上述错误理由，被海淀法院判决驳回其诉讼请求。

嘀嘀打车APP内容极其简单不能单独运行，不作为商品售卖，从整体过程看，其与小桔公司“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”等是“一个不可分割整体”，如果脱离了其它服务部分对于消费者不具有任何使用价值。嘀嘀打车APP实质上仅仅是内在使用和存在的一部分，与传统意义上能够单独运行发挥功能、并可以售卖的“计算机程序（可下载软件）”商品有着本质区别。消费者对嘀嘀打车APP的下载只是运输信息服务整个过程的前端环节，是“嘀嘀打车”服务团队、乘客与司机沟通交流的工具，而不是独立的商品交换情形。

由上，整体判断有利于我们正确认识“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态的物理属性，避免出现方向性的错误；有利于对类似商品进行正确判断。

（2）从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象等客观方面综合性的、实质的判断。

嘀嘀打车的目的是借助手机电话及移动互联网调度车辆，让乘客更容易打到车、司机更容易获得乘客打车信息，降低了空驶率、提高运营效率；其服务对象是“运输行业的服务对象”——司机和乘客；其服务方式是信息撮合，核心主要包括信息采集、需求处理机制、车辆调度派单机制和需求对接机制，其收益也主要是对乘客所支付车费的分成，其作用在于充分发挥移动电话、移动互联网信息化优势，转变“交通运输发展方式，提升交通运输管理能力和服务水平”，提高我国交通运输智能化、现代化水平，有效缓解都市交通拥堵，具有重大社会价值。针对同类服务，我国交通运输部相继出台了《公路水路交通运输信息化“十二五”发展规划》、《交通运输部关于规范发展出租汽车电招服务的通知》，北京市交通委员会运输管理局出台了《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》等予以规范及鼓励支持，也说明此类服务对口单位为“交通运输部门”。

由上，从客观方面实质的、综合性的判断“嘀嘀打车”实际属于第39类“交通运输服务”，虽然其在完成服务中借助了“移动互联网”等基础工具，但这也正是“互联网+”新业态的普遍形式及创新点。

（二）小桔公司所使用的“嘀嘀打车及图”、“滴滴打车及图”标识与广州睿驰公司 “嘀嘀”、“滴滴”注册商标不构成商标法意义上的近似商标，也不会造成相关公众混淆误认。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”， 第十条规定“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

1.以相关公众的一般注意力为标准；

2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 ”

由上，在商标侵权案件中，判断两商标是否构成侵犯注册专用权意义上的近似商标，不能仅机械的判断两商标标识本身是否近似，还应当重点判断两商标共存会否引起相关公众主观上的混淆或误认。而混淆误认的判断则应当综合考虑商标显著性、商标的实际使用情况、商品或服务的类别特性等众多因素。针对本案：

1.从商标标识显著性上看：广州睿驰公司享有商标专用权的商标“嘀嘀”、“滴滴”为单独普通字体的文字，两词均为固有常用词，尤其“嘀嘀”是汽车的喇叭声，作为象声词，日常生活中通常被指代“汽车”、“出租车”，两者作为商标显著性较低。反观小桔公司所使用的“嘀嘀打车及图”、“滴滴打车及图”标识由“文字”和“图形”组成，其整体相比“嘀嘀”、“滴滴”商标显著性更强。

2.从商标标识本身比对：小桔公司所使用的“嘀嘀打车及图”、“滴滴打车及图”组合标识与广州睿驰公司 “嘀嘀”、“滴滴”注册商标标识本身在商标整体构成、整体外观、视觉效果区别明显，在文字呼叫上区别显著，“嘀嘀打车”和“滴滴打车”指向明确，即打车服务平台，两者在含义和指代上亦有区别。

3.从商标实际使用情况看：现有证据不能证明广州睿驰公司从事了其注册商标所核定使用的服务，更不能证明其在服务上使用了“嘀嘀”、“滴滴”注册商标。广州睿驰公司提供的“滴滴车主通”项目立项书，仅是其内部文件，随时可以出具，不排除为本案所临时制作，没有证明力，且没有其它证据佐证其已经实施及何时实施，但根据该证据的项目进度表可以证明其2014年3月1日-2014年8月30日属于论证阶段，2015年7月1日至2015您7月5日是验收测试阶段，充分证明至今没有实施，没有使用“嘀嘀”、“滴滴”注册商标。广州睿驰公司提供的网络通信公司及北京万网志成科技有限公司出具的“增值电信服务费”，没有指明是为使用“嘀嘀”、“滴滴”注册商标的网站或服务，不能证明有使用，但通过该证据却可以佐证广州睿驰公司没有提供“通讯服务”的能力和资质，其也仅是“通讯服务”的使用者，而非提供者，其至今没有开展第11122098号“嘀嘀”和第11282313号“滴滴”商标所核定的服务。广州睿驰公司提供了“嘀嘀汽车网”网页，但不能证明其上线时间，不排除同样为了本案所制作，从其内容看主要为各种汽车的图片或信息或行业新闻，应属第42类“主持计算机网站”，与小桔公司所使用的“运输信息、经济”服务平台明显不同。该网页包括名片显示所使用的“嘀嘀”与注册商标字体有明显区别，并不是对注册商标的使用。

商标的根本作用在于通过使用发挥标识商品或服务来源的功能，使用是商标价值体现和提升的根本途径。《商标法》对三年不使用商标可以予以撤销的处理程序，亦表明了《商标法》所倡导的注册原则是使用，而非囤积。本案中，广州睿驰公司至今没有在与小桔公司同类服务上使用“嘀嘀”或“滴滴”商标，也没有在其注册商标所核定使用服务上有使用，商标不具有任何知名度，也没有与广州睿驰公司所提供的服务建立了特定联系。而小桔公司提供的证据并结合消费者普遍知晓的事实，可以证明自2012年开始在运输信息、经纪服务上持续使用“嘀嘀打车及图”商标，2014年5月开始使用“滴滴打车及图”商标，使用广泛，并通过返费等宣传活动，在短期内获得了较高知名度，截至到2013年8月，嘀嘀打车占54.7%份额，市场排名第一，月度覆盖人数和月度总使用次数均行业领先，服务全国16%出租车、一线城市司机渗透率超30%，成为乘客和出租车司机首选，市场占有率排名第一，至今已拥有上百万出租车司机和约一亿乘客用户，建立了稳定的消费群体和市场格局。

同时，小桔公司在提供服务中使用前述商标的同时明确标注了企业名称。乘客及司机端均需要消费者层层递进下载，其中内容页明确了提供服务者是小桔公司。

综上所述，消费者不可能将小桔公司使用“嘀嘀打车及图”或“滴滴打车及图”标识从事运输信息、经纪服务误认为系广州睿驰公司提供，或与其产生联系，并未构成侵犯其注册商标的侵权行为。

（三）广州睿驰公司恶意诉讼，意图获得高额不正当竞争收益，不仅浪费了诉讼资源，还与我国司法精神不符，不应给予支持。

小桔公司使用“嘀嘀打车及图”或“滴滴打车及图”标识的运输信息、经纪服务平台，真正实现国家所倡导的智慧交通，具有重大社会价值，已经成为我国传统行业自主创新代表和品牌。北京小桔公司请求法院考虑最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见，坚决制止恶意诉讼从事不正当竞争的行为，发挥司法指引作用，着力培育科技创新能力和拓展创新空间，积极推进自主创新，为创立和发展提供和谐宽松的法律环境。

法院判决，驳回原告全部诉讼请求。

北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书。

随着“互联网+”的兴起，互联网企业与传统行业走向融合，随之而来的是“互联网+”领域商标行政授权确权案、商标侵权民事案件频发，这些案件被社会各界广泛关注，所涉及的法律问题关系整个“互联网+”经济。“嘀嘀打车”案是国内“互联网+”经济同类案件最早结案的案件之一，被收入当年北京市十大案例，该案提醒我们在判断是否侵权时，应当充分考虑“嘀嘀打车”类“互联网+”新经济、新业态“商品或服务”的特点，在坚持已有类似商品判断规则的基础上做更谨慎的判断，尤其应当综合、整体、实质的划分类别，不应片面机械的将其归为“第九类计算机程序”商品、“第三十八类互联网通讯”服务。

在“互联网＋”时代，不仅互联网新型企业与传统企业在商品或服务类别上的商标布局正在相互渗透 ；同时，“互联网+”融合的特性也导致社会各界纷纷在互联网相关类别和传统行业类别申请注册商标，从而掀起了“互联网＋”商标申请浪潮。

而随着商标申请浪潮而来的是商标侵权诉讼案件的大量增长，“互联网＋”企业往往涉嫌侵犯他人在第9类“软件”、第38类“互联网通讯”等商品或服务上的注册商标权。对于“互联网+”新经济业态下涌现的新产品和服务，对其服务性质的认定往往决定了其是否构成侵权；而这些新产品或服务又往往是多种传统商品或服务的融合，因此正确把握上述相同或类似商品/服务认定方法，对“互联网+”新商品或服务性质进行整体、实质的认定有利于维护权利人的合法权利，有利于保护消费者利益和促进创新、公平竞争及市场健康发展。