律师代理LST技术（上海）有限公司参与徐某诉其在职竞业被解除劳动合同案

2008年7月28日原告徐某进入被告LST技术（上海）有限公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年1月1日至2016年12月31日，合同约定原告从事销售工作等。

2011年11月21日原告与被告签订《员工保密合同》，合同关于商业秘密的范围中约定“经营信息：包括但不限于客户信息、营销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道、招投标的标底及标书内容等”，“技术信息：包括但不限于技术方案、工程设计、电路设计、制造方法……等等”；关于任职期间的保密约定“乙方（即原告）在甲方（即被告）任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责” ……“除了履行职务的需要之外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些商业秘密”；“乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”；“乙方如违反本合同任一条款的……甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系”。2016年8月26日被告以原告违反《劳动合同》第7.2条、《员工保密合同》第2条第7款以及《员工手册》第2.9条规定与原告解除劳动关系，原告于离职前担任销售总经理职务。

被告于2015年1月1日执行的版本号为V-201501的《员工手册》第2.9条规定，员工在公司任职期间，非经规定总经理事先同意，不得在任何其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，此职位包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，尤其是不得在与公司生产、经营同类或类似产品或提供同类或类似服务的企业；亦不得在未经公司同意的情况下，以任何名义和理由为以上单位提供有偿或无偿的合作、服务、咨询等帮助；员工不得利用与公司业务相关的知识产权进行生产、经营，亦不得自行向第三方转让；第10.5.3条规定，严重违反公司制定的纪律或有其他违法、不当行为，导致公司声誉、商誉受到伤害者，为严重违反公司规章制度的行为，可以无经济补偿解除劳动合同/辞退。

原告在职期间，制作《商业计划书》，该计划书的第一页注明“商业计划书上海MK技术有限公司 徐某”；计划书的目录包括核心团队、核心竞争力、产品背景和竞争优势、公司战略、公司发展规划（研发、销售、运营）、愿景，以及附录1企业研发计划、附录2企业销售计划、附录3企业组织结构发展计划；在核心团队中，显示管理、销售/市场、研发、研发的人员分别为徐某、吴某某、谢某某、田某某；商业计划书中的伺服驱动器开发计划由谢某某制作完成。吴某某、谢某某、田某某均系被告的员工，其中吴某某与原告同时被被告解除劳动合同关系。

2016年8月26日被告为与原告解除劳动关系进行谈话，原告对被告询问《商业计划书》作如下回答：“我在做这方面的准备，我做过这种商业计划，准备出去创业。准备在下周向公司辞职。我再重复一遍：我准备以MK公司做平台去创业……”。

上海MK技术有限公司于2013年7月25日注册成立，经营范围为：自动化设备及智能化传感器专业技术领域的技术开发、技术服务，自动化设备及机电设备安装维修，数控系统软硬件开发。机电设备设计，销售自动化设备、数控设备、机电设备、电子产品、电子元器件、机械设备、五金交电、仪器仪表。

被告的经营范围为：数控系统及伺服器装置相关软、硬件的研发、设计、生产、制作，销售自产产品，提供相关的及时咨询和技术服务。工业自动化控制元器件，系统、设备的批发、进出口和佣金代理（拍卖除外），并提供相关配套服务和技术咨询。

宁波JJ自动化科技有限公司、宁波市DS科技有限公司原系被告重要客户，该两公司于2014年前直接向被告购买产品。2014年始，经原告及原告的下属工作人员告知“被告的商业模式发生变化，客户需通过经销商上海MK技术有限公司购买产品“，之后该两公司向上海MK技术有限公司购买被告产品。

2016年9月26日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金285,072元。2016年11月25日该委作出裁决，对原告的请求未予支持。

原告随后向上海市浦东新区人民法院提起了诉讼， 被告LST技术（上海）有限公司委托上海蓝白律师事务所律师楼凌宇、张怡然代理其应诉。

本案争议焦点有二：一是原告在职期间有无违反竞业限制及保密义务；二是被告以严重违纪解除原告劳动合同是否符合法律规定。

被告代理律师认为，原告在职期间，为与被告存在竞争关系的上海MK技术有限公司提供帮助和服务，为该公司制作《商业计划书》，还将被告的大量客户转移至该公司，其行为严重损害了被告的利益，违反了诚实信用和忠诚义务，同时违反了《劳动合同》、《员工保密合同》以及《员工手册》规定的竞业限制义务和保密义务，被告对原告做出的解除劳动合同决定合法，不需支付赔偿金。

驳回原告徐某要求被告LST技术（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。徐某未提出上述，一审判决生效。

本院认为，原告在被告处担任销售总经理职务，其知晓、掌握被告的销售模式及相关的商业秘密，原告作为劳动者应当按照劳动合同、员工手册以及员工保密合同的约定，保守商业秘密，不得违反相关的保密义务。但是，原告在职期间，为与被告具有竞争关系的上海MK技术有限公司制作《商业计划书》，并将其本人及被告的三位在职员工列为团队核心人员，从商业计划书的目录及其中内容分析，被告主张员工在职期间泄露商业秘密、违反保密义务的意见具有高度盖然性。暂且不论原告与上海MK技术有限公司法定代表人申某某、监事长向某某之间系何种关系，原告的上述行为、结合原告在2016年8月26日与被告的谈话内容以及原告在本案庭审中多次表述“以MK公司为平台自行创业“，本院完全有理由相信原告利用在被告处担任销售总经理的优势，向上海MK技术有限公司提供有偿或无偿的帮助和服务。且在原告不能举证证明上海MK技术有限公司系被告经销商的情况下，原告向被告客户虚构事实，使得客户不再直接向被告购买产品，转而向上海MK技术有限公司购买被告的产品，其以上行为既违反忠诚义务，亦违反基本的职业道德。被告依据《员工手册》的相关规定，认为原告的行为已经构成严重违纪，决定解除与员工劳动合同，不违反劳动合同、员工保密合同及员工手册的约定，该解除行为应属合法有效。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

本案有两个处理的难点：其一是员工的违纪行为具有隐蔽性，很难取得直接证据，需要依靠间接证据形成严谨的证据链；其二是法律的适用并不明确，需要代理律师创造性地阐述法理依据。

用人单位通过与员工的解除劳动合同谈话，固定了员工的相关陈述；通过相关线索开展外围调查，成功锁定了其擅自要求客户改由其相关的上海MK技术有限公司进货的事实，成为构建原告在职违反保密和竞业限制的重要一环。

在职竞业限制是一个在劳动法上没有法律明文规定的问题，而如果适用劳动合同法关于违法兼职的规定，又涉及员工与第三方公司劳动关系的证明，这显然是不可能完成的任务。在此情况下，代理意见从员工忠诚义务出发，借助保密义务的相关规定，成功将员工的违纪行为与现行法律制度相联系，被人民法院所采纳。

在职竞业限制是一个非常容易在管理中被忽视的问题，但是随着商业竞争的加剧，越来越成为企业来自竞争对手的一大挑战。总结本案的办理，建议企业做好两方面的工作，扎好防范的藩篱。

首先是制度的建设。本案中，企业在多项制度和合同中明确了在职竞业限制的规定，并且将其与保守商业秘密相联系，确保了制度和约定的合法性与有效性。

其次，是规范用人单位解除劳动合同的操作流程。一方面对于存在高风险的单方面解除劳动合同决定，应当引入专业律师前期介入，以固定相关事实、确定处理依据；另一方面安排恰当的解除劳动合同谈话和其他员工谈话，通过专业的谈话技术和规范，确保相关事实的固定。