律师代理英威达技术有限公司参与浙江逸盛石化有限公司与其申请确认仲裁协议效力案

2003年4月28日及6月15日，INVISTA Technologies S.à.r.l.（中文翻译：英威达技术有限公司，以下简称“英威达公司”） 与浙江逸盛石化有限公司（以下简称“逸盛公司”）分别签署了两份《技术许可协议》。《技术许可协议》中的仲裁条款英文原文为：“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre （CIETAC）, Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force. Each Party has right to appoint one arbitrator, and the third arbitrator shall be appointed by CIETAC in accordance with CIETAC Procedures for Arbitration in force at the date of this AGREEMENT and shall not be a national of any Party’s incorporating or registration country.”即：“仲裁应在中华人民共和国北京的中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC），依据现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行。每一方当事人有权指定一名仲裁员，第三名仲裁员由CIETAC根据本协议签署日有效的《CIETAC仲裁程序规则》指定，且不得为任何一方当事人成立地或注册地所在国家的国民。”

2012年7月，就逸盛公司在《技术许可协议》项下的违约行为，英威达公司根据上述仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）提起了仲裁。

2012年11月，在仲裁庭审理案件过程中，逸盛公司向浙江省宁波市中级人民法院（以下简称“宁波中院”）提起了确认仲裁协议效力之诉，以仲裁条款未明确约定“选定的仲裁委员会”且仲裁条款属于临时仲裁约定为由，请求确认上述两份《技术许可协议》中的仲裁条款无效。

英威达公司委托北京市中伦律师事务所律师曹丽军与北京大成（宁波）律师事务所律师袁斌作为代理人参加仲裁和诉讼。

本案争议焦点有三：一是本案仲裁条款是否选定了贸仲委为仲裁机构？二是本案仲裁条款是否因约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称“《贸法会仲裁规则》”）而成为临时仲裁约定？三是已经开始的仲裁程序是否是按照临时仲裁方式进行的？

在本案诉讼中，英威达公司的代理律师代理意见是：

（一）本案仲裁条款是否选定了贸仲委为仲裁机构？

英威达公司的代理律师认为，本案仲裁条款选定了贸仲委作为仲裁机构，符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的规定。主要理由如下：

第一，从本案仲裁条款本身的约定来看，双方已明确约定由贸仲委作为仲裁机构，仲裁条款具备《仲裁法》第十六条规定的有效仲裁协议的三要素（即“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”以及“选定的仲裁委员会”），不存在逸盛公司所声称的没有约定仲裁机构的情形，也不存在《仲裁法》第十七条和第十八条所规定的四种无效仲裁协议情形的任何一种。

第二，本案仲裁条款中，双方从未约定贸仲委仅仅作为仲裁地点。根据《贸法会仲裁规则》示范仲裁条款和国际仲裁的惯例，仲裁地点仅仅指城市或国家，而非一个特定的仲裁机构。同时，贸仲委并不为临时仲裁提供仲裁地点的服务，贸仲委实践中也从无仅作为仲裁地点提供服务的先例。

第三，从本案仲裁条款条文来看，双方从未约定贸仲委作为仲裁所谓“指派当局”；当事人的真实意思表示是由贸仲委作为仲裁机构，其在仲裁案件中的机构管理职权包括但不限于指定首席仲裁员等事项，而不可能得出贸仲委“仅仅”是作为所谓的“指派当局”的结论。同时，我国《仲裁法》等法律和贸仲委的各版仲裁规则也从无任何所谓“指派当局”的概念和规定。

第四，对仲裁协议的理解应当从当事人的本意出发，以保护当事人原本的仲裁意愿为原则，尽量尊重仲裁协议的有效性。包括最高人民法院在内的各级法院的司法实践也很好地体现了这一基本原则。事实上，约定“在某仲裁委员会仲裁”的仲裁协议比比皆是，但从未有任何仲裁协议因为约定“在某仲裁委员会仲裁”而被认定为仅约定了仲裁地点而无效。同时，截至目前，最高人民法院公布的所有因“没有选定仲裁委员会”而被认定为无效仲裁协议的案件中，涉及的仲裁协议均是没有提及任何仲裁机构，或者所提及的仲裁机构名称完全错误或多于一个的情况，从来没有在双方明确约定了一个仲裁机构的情况下，还被认定为无效的案例。

（二）本案仲裁条款是否因约定适用《贸法会仲裁规则》而成为临时仲裁约定？

英威达公司的代理律师认为，《贸法会仲裁规则》的适用不会导致本案仲裁条款变为临时仲裁约定而无效。理由如下：

第一，《贸法会仲裁规则》的适用与本案仲裁条款效力的认定无关。根据《仲裁法》第十六条等相关规定，认定一个仲裁条款是否有效的要素仅包括仲裁意愿、仲裁事项和选定的仲裁委员会，而适用的仲裁规则并不构成《仲裁法》项下认定仲裁协议效力的任何因素之一。因此，本案仲裁条款中是否约定适用《贸法会仲裁规则》，不应成为确定本案仲裁条款效力的争议内容。

第二，《贸法会仲裁规则》并非为临时仲裁所专用，而是广泛地适用于世界各地的机构仲裁中，中国有关司法机关对于仲裁机构适用《贸法会仲裁规则》进行的仲裁也予以认可。

第三，贸仲委当时有效的《仲裁规则》第四条第（三）款明确允许当事人适用贸仲委《仲裁规则》以外的其他规则，由贸仲委履行相应的机构管理职能。事实上，贸仲委在实践中已有多起根据《贸法会仲裁规则》进行审理和裁决的案件实例，并不存在无法实施或与中国强制性法律规定相抵触的情形。

第四，逸盛公司的仲裁代理人也不认同贸仲委适用《贸法会仲裁规则》即为临时仲裁的观点，其在先前发表的学术文章中明确表示，贸仲委适用《贸法会仲裁规则》仲裁即为临时仲裁的观点“并不十分可信”。

（三）已经开始的仲裁程序是否是按照临时仲裁方式进行的？

英威达公司的代理律师认为，已经开始的仲裁程序并非按临时仲裁方式进行的，且逸盛公司以仲裁程序的进行方式倒推确定本案仲裁条款的效力没有任何法律依据。

第一，仲裁程序如何进行（或仲裁机构提供的管理服务的内容）与本案仲裁条款的效力认定没有任何关系，并非《仲裁法》第十六条规定的认定仲裁协议效力三要素的任何要素之一。

第二，贸仲委在已进行的本案仲裁程序中事实上已经充分发挥了机构管理职能，包括核实当事人身份、立案受理、指定案号、指定案件管理秘书、收取机构管理费、指定首席仲裁员、确定仲裁员的收费标准、与仲裁庭商议中止本案仲裁程序等等，均体现了本案机构仲裁程序的特点。

第三，本案仲裁程序之所以在某些方面不同于贸仲委传统仲裁程序，无非是因为适用规则不同，且贸仲委在本案仲裁已进行的程序中对《贸法会仲裁规则》的适用不存在无法实施或与中国强制性法律规定相抵触的情形，符合贸仲委当时有效的《仲裁规则》第四条第（三）款的规定。

2012年12月，宁波中院对本案进行了听证审理，并于其后将拟作出的裁定结果上报至浙江省高级人民法院（以下简称“浙江高院”）审查。

2013年8月，浙江高院组织进行了听证审理，并随后根据报告制度，将拟作出的裁决意见上报至了最高人民法院审查。

2014年3月27日，宁波中院作出最终裁定，驳回了逸盛公司关于确认本案仲裁条款无效的申请。

宁波中院认为，“本案所涉仲裁条款中约定‘仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）进行，并适用现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre （CIETAC）, Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force）。’……当事人在仲裁条款中虽然使用了‘take place at’表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条之规定，‘协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。’因此，本案所涉的仲裁条款并不违反《中华人民共和国仲裁法》的规定。”

（2012）浙甬仲确字第4号《民事裁定书》

通过办理本案和研究相关案例，英威达公司代理律师认为，以下几个方面值得关注：

第一，从宁波中院上述裁定内容可以看出，宁波中院采纳了本所的代理意见，即法院对于仲裁协议的解释，应该是“按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法”，尽量尊重仲裁协议的有效性。

第二，宁波中院上述裁定内容并未讨论《贸法会仲裁规则》的适用与本案仲裁条款效力的关系。可见，宁波中院并不认为《贸法会仲裁规则》的适用是本案仲裁条款效力审查需要考虑的内容，采纳了本所关于仲裁规则的适用并非《仲裁法》规定的认定仲裁条款效力的要素之一的代理意见。

第三，考虑本案裁定内容已经报最高人民法院审查，以上裁定内容也理应是最高人民法院的基本态度。这是中国法院第一次针对在中国仲裁机构根据《贸法会仲裁规则》进行仲裁的仲裁协议的有效性作出的裁定，对于中国仲裁具有标志性的意义。在此之前，对于由中国仲裁机构适用《贸法会仲裁规则》这一“混合仲裁条款”（hybrid arbitration clause）的效力，实务界和学术界均存在不同认识。这一裁定无疑解决了实务界和学术界就此问题的争议，也使跨国交易的当事人在仲裁条款的订立过程中有了更大的选择权，体现了中国大陆仲裁的国际化趋势。

第四，2015年7月7日，最高人民法院将本案作为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例6予以公布，即“尊重当事人仲裁意愿 推动仲裁国际化——浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案（2014年）”。最高人民法院在公布中对本案的“典型意义”评价认为，“该案首次认可当事人约定由中国的常设仲裁机构依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》管理仲裁程序的条款效力，并明确该条款约定的是机构仲裁，而非临时仲裁。该案对当事人理解存在分歧的合同用词，采取了有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法，在仲裁条款未明确限定仲裁机构特定职能的情形下，认定当事人关于常设机构适用另一仲裁规则的约定应理解为该机构依仲裁规则管理整个仲裁程序。本案对于推动多元化纠纷解决机制建设、支持仲裁国际化、提升仲裁公信力，具有典型示范意义。”

首先，关于混合仲裁条款，即与本案仲裁条款类似的，约定仲裁机构（如贸仲委）和适用规则（如《贸法会仲裁规则》）不统一的仲裁条款。随着国际经济贸易的深入发展，当事人对于国际商事仲裁条款的约定日益复杂，混合仲裁条款的出现是各方利益妥协的结果，并不少见。以中方当事人和外方当事人谈判为例，中方往往强烈坚持在贸仲委根据贸仲委的仲裁规则进行仲裁，而外方则由于其不熟悉中国仲裁机构，因此要求适用外方更熟悉的仲裁规则，最后妥协的结果可能就出现了国际仲裁中常见的混合仲裁条款。但是，混合仲裁条款也确实增加了仲裁条款和仲裁方式合法性的风险；本所律师认为，当事人应当尽量避免采用混合仲裁条款。

而关于混合仲裁条款的效力，本所律师认为，只要在混合仲裁条款中，双方当事人选择机构仲裁的意愿是明确的，该仲裁条款就应当被认定为有效仲裁条款。通过本案及最高人民法院最近几年公布的涉及涉外仲裁条款效力以及承认和执行境外仲裁裁决的案例也可以看出，最高人民法院强调保护当事人原本的仲裁意愿，尽量尊重仲裁条款的有效性。这也是混合仲裁条款效力认定时需要遵从的重要原则之一。

其次，关于临时仲裁（ad hoc arbitration），即不通过仲裁机构管理仲裁程序，而直接由双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。本案中，本所律师之所以极力主张本案仲裁条款并非临时仲裁条款，是因为我国《仲裁法》要求有效的仲裁协议必须明确约定仲裁机构，而在临时仲裁中，仲裁机构并不参与管理案件；这意味着在我国《仲裁法》下，临时仲裁协议将被认定为无效。

值得注意的是，在本案之后，从最高人民法院于2016年12月30日发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）以及相关案例（即西门子公司诉黄金置地公司承认与执行仲裁裁决案）中，可以看出，在中国境内的临时仲裁已经得到了有限的承认（限于在自贸试验区内注册的企业相互之间的约定）。这一发展体现了中国仲裁事业与国际仲裁前沿接轨已经成功迈出了第一步。