律师代理某研究所参与庞某诉其退休待遇争议案

庞世民1953年5月16日出生，1986年10月由部队转业进入研究所任组织部党委秘书工作，1991年9月至1993年7月脱产学习，1993年8月被下岗分流，1994年考取律师执业资格，1995年起从事专职律师工作并任华秦所合伙人。

1999年5月根据庞世民的要求，研究所劳动人事处为其出具了《关于同意庞世民同志辞去现职的决定》（“《同意辞职决定》”），庞世民持该文件办理了相关律师执业登记手续。在其待岗期间研究所给庞世民发放下岗分流人员生活费至2004年10月，2008年10月通知庞世民转走个人档案关系被拒绝，至今仍存在单位。

庞世民律师执业后，未以律师事务所为用人单位办理社保，研究所为事业单位至今也未参与社保统筹。庞世民2013年5月到达法定退休年龄，要求研究所为其办理退休手续被拒绝。2013年7月庞向仲裁委申请仲裁，仲裁委以仲裁请求不属人事争议受理范围为由不予受理，庞世民2013年8月1日向法院起诉请求判决研究所补发2004年11月至2013年5月工资123,000元、办理退休手续、发放2013年6月起的退休金。

庞世民原告起诉理由是：基于军转人员入职具有正式干部身份，下岗分流后国家鼓励自谋职业；1995年11月办理律师执业登记时并未要求专职律师执业必须辞职；1999年单位出具的同意辞职决定是私下所为，仅为证明下岗身份不是办理律师执业登记；个人档案在单位，其仍是单位在编人员，单位应给办理退休手续；由于档案在单位其无法自行办理社保。补充陈述，即使不辞职有违律师行业管理规定，那是行政管理部门的职责范围，不影响其诉求成立。

一审法院2014年10月30日作出一审判决，判令研究所为庞世民办理退休手续，驳回其他诉讼请求；双方不服提起上诉，2015年10月26日二审法院以原审认定事实不清裁定撤销、发回重审。2016年6月16日一审法院作出重审一审判决，再次判令研究所为庞世民办理退休手续并从2013年6月发放退休金，驳回主张工资的请求；双方再次提起上诉，2017年1月16日二审法院改判驳回了庞的全部诉讼请求。

研究所委托北京德恒律师事务所律师王建平 、陕西永

嘉信律师事务所律师陈全代理参加了诉讼。

本案争议焦点有三：一是从事专职律师执业是否必须辞去原工作？二是事业单位员工辞职程序瑕疵的法律后果？三是执业律师办理社会保险是否强制性义务，不办理的后果？

研究所委托律师的代理意见是：

1.专职律师执业必须辞职，这是律师行业管理自始至终没有改变的强制性要求。司法部司发通[1996]038号文明确：“各地对申请注册的律师，应根据司法部1995年律师换证工作规定的专、兼、特律师的从业条件审核从业资格。专职律师必须辞去职业前的原有工作，人事档案应按有关规定送有关机构管理。”

2.《同意辞职决定》行文规范，上有文号、劳人教处印章、送发部门等，虽原件和审批程序记录未妥善保存，但原告庞某在法庭上出具了决定的原件，双方均认可其真实性。原审一审法院强调人事单位员工辞职必须履行法定程序，由于程序瑕疵辞职后果并未产生，所以单位与原告庞某之间仍存在人事关系，单位应当为其办理退休手续并发放退休金。一审判决存在事实认定和适用法律上的错误：（1）特殊行业行政管理规定效力更高，无论初始登记资料是否完善或辞职程序是否有瑕疵，执业律师的申请人必须按规定办理辞职，这是强制性、不容变通的；（2）如果判决落入对退休关系的认定和实体判决，有违最高院司法解释规定，应无管辖权。

3.原告关于《同意辞职决定》是虚假辞职的理由不成立。法院在律师登记档案中调取到原告1998年3月26日填写的《律师执业登记表》、1998年3月18日《律师事务所招聘合同书》、1999年5月20日单位的《同意辞职决定》、1999年5月24日《个人委托人事代理合同书》；省司法厅律管处、省律协向单位出具了专职律师在职证明。均证明原告从事专职律师执业真实，且20年未发生变化，律师至今为其唯一职业。

4.《劳动合同法实施条例》规定，律师事务所是劳动（人事）关系中的用人单位，省人社厅、司法厅联合颁发陕人社发（2012）87号文规定：“我省行政区域内依法设立的律师事务所及其专职律师和与其建立劳动关系的其他工作人员（以下简称为个人），应依法参加城镇企业职工基本养老保险，由律师事务所和个人共同缴纳基本养老保险费。”文件还规定1993年1月1日前入职的律师可从1993年1月起补缴基本养老保险费、以后入职的律师从建立劳动关系或形成事实劳动关系之日起补缴。“原具有机关、事业单位职工身份的人员，可从脱离机关、事业单位之日起补缴基本养老保险费。”原告具备办理养老保险的条件而不办理，后果应由其自行承担。

5.律师事务所合伙人和律师都是专业法律工作人员应当自觉履行法定义务，带头模范遵纪守法，依法维护自己的合法权益。

一审（再审）判决：一、被告于本判决生效之日起三十日内为原告办理退休手续，并发放从2013年6月开始的退休金；二、驳回原告要求被告补发2004年11月至2013年5月的工资123000元的诉讼请求。案件受理费10元由被告负担。

二审判决：1.维持一审民事判决第二项；2.撤销一审民事判决第一项；3.驳回上诉人请求被上诉人为上诉人办理退休手续并从2013年6月开始发退休金的诉讼请求。一审案件受理费10元由上诉人承担。二审案件受理费20元由上诉人承担。

一审判决书（2016）陕0103民初66号；

二审判决书（2016）陕01民终6338号。

本案在程序上存在一定瑕疵，仲裁委以不属于人事争议不予受理以后，一审法院以办理退休手续、发放退休金为结果作出的判决，显然把案件性质定位在养老保险纠纷范畴，这与最高院《审理人事争议若干问题的规定》确定的人事争议受理范围不符。

律师作为特殊社会职业，法律要求专职律师不得从事第二职业是我国律师管理法律法规自始至终的立法原则，无论是立法初期还是至今的现行立法，没有改变这一原则，即使部分地区早期管理存在不规范情形，在以后的监管中也进行了全面规范整肃。用人单位早期辞职审批程序可能存在的瑕疵，不足以对抗律师行业管理的强制性要求，且在律师执业近20年后再主张瑕疵不产生解除人事关系的法律后果与劳动争议调解仲裁法关于争议处理期限的规定不符。

律师是劳动关系主体、律师事务所是用人单位，已为《劳动合同法实施条例》明确规定，办理和缴纳社会保险成为律师和律师事务所强制性的法定义务，在国家和地方已经做出强制规定的情况下不得违反，否则律师事务所或律师应承担相应法律后果。

根据《劳动合同法实施条例》的规定，律师事务所与律师之间建立劳动关系。律师事务所作为用人单位，应当依法履行用人单位的法定义务，包括签订劳动合同、按时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险、提供劳动保护和劳动条件、保障员工休息休假权利等。律师作为劳动关系主体相应的权利应得到保护，同意也应当履行相应的义务，如忠诚义务、提供劳动、遵守劳动纪律、保护律师事务所商业秘密等。律师作为法律专业的特殊群体必须带头遵法守法，杜绝任何不规范的违法行为；律师作为负有特殊社会责任的专业人员应当珍惜社会资源、法律资源，为社会民众作出表率。