律师代理唐山安维娜陶瓷有限公司应诉蔡某、上海含山瓷业有限公司诉其侵害外观设计专利权纠纷案

原告蔡某系名称为“餐具（心愿）”的外观设计专利的专利权人，该涉案专利的申请日为2013年12月30日，授权日为2014年7月30日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。该专利目前处于有效状态。

2013年12月31日，原告蔡某与原告上海含山瓷业有限公司（以下称：含山公司）签订《专利使用许可合同》。之后蔡某与含山公司另行签订《情况说明》，载明蔡某于2014年7月30日获涉案专利授权后，即将涉案专利排他许可含山公司使用，《专利使用许可合同》载明的签订日期系笔误，该合同的实际签订时间为2014年8月30日。

2014年9月，原告发现被告沃尔玛华东百货有限公司（以下称：沃尔玛超市）各门店销售了侵害涉案专利权的产品，而根据侵权产品标示的信息，其生产商为被告唐山安维娜陶瓷有限公司（以下称：安维娜公司）。同月底，原告含山公司对两被告的上述侵权行为进行了保全证据公证。2015年4月，原告含山公司发现沃尔玛超市各门店仍在继续销售侵权产品。

为此，两原告认为被告安维娜公司与被告沃尔玛超市的上述行为已构成对涉案专利权的侵害，严重损害了两原告的合法利益，故向法院起诉，请求判令：1.两被告立即停止制造、销售侵权产品并销毁生产模具、设备；2.两被告赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失共计人民币（以下币种均为人民币）40万元。审理中，两原告变更其诉请为请求法院判令：1.被告安维娜公司停止制造、销售侵权产品并销毁库存的侵权产品；2.被告沃尔玛华东公司停止销售侵权产品；3.被告安维娜公司赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失共计60万元。

一审法院认定，与两原告经公证购买的被控侵权产品相同的产品在涉案专利申请日前已在市场上公开销售，故被控侵权产品所采用的外观设计相对于涉案专利设计属于现有设计，两被告主张的现有设计抗辩成立。判决驳回原告蔡某、原告上海含山瓷业有限公司的全部诉讼请求。

原告蔡某、上海含山瓷业有限公司不服一审判决，提起上诉，被上诉人唐山安维娜陶瓷有限公司委托北京中伦文德（天津）律师事务所律师杨春明作为代理人进行答辩。

上诉人委托律师代理意见：

（一）一审判决认定事实清楚，安维娜公司一审中提交的证据真实合法有效。

安维娜提交的与沃尔玛公司、正东公司的合作合同、发票、供货单出库单、订单，安维娜公司与沃尔玛公司的往来邮件；正东公司员工余爱清、福润得公司法定代表人杨梅的证明（2016年3月8日法庭审理笔录（第二次）第3-13页），能够形成完整的证据链证明被控侵权产品属于现有设计，并且完全可以证明被控侵权产品“蕙兰”于2013年7月已经进行公开销售，属于现有设计。本案的侵权事实不成立。

（二）上诉人提交的新证据与本案无关

上诉人提交的新证据与本案无关，且证明目的也于其在一审中与已经多次确认的陈述存在矛盾，2015年法庭审理笔录（第一次）第10页，2016年3月7日预备庭审笔录（第二次）第1页，2016年4月29日补充质证笔录第2页，同时上诉人也不能提供相反的新证据推翻被上诉人安维娜公司一审中所提交证据的真实性。故其上诉请求没有事实及法律依据。

（三）关于公众周知问题

安维娜的产品于生产后将产品供货给天津沃尔玛配送中心，然后由配送中心将安维娜的产品供给全国各地沃尔玛公司进行销售，除此之外也在批发市场、市场零售以及自己的网店上进行线上多渠道进行了销售，已经为大多数人所周知，且安维娜公司在供货给沃尔玛配送中心后，由于沃尔玛作为大型超市，采购商品立即上架销售符合交易习惯,亦即达到了为公众所知的结果。故，安维娜公司销售的被控侵权产品“蕙兰”系列餐具属于现有设计，为公众所周知，不构成侵权。

（四）关于质检报告早于被控侵权产品“蕙兰”生产时间的问题

上诉人提出在原审公正书中提交的质检报告时间早于生产时间的问题，在原审中已经进行过质证，且证人余爱清在2016年3月8日法庭审理笔录，（第二次）第10页亦予以解释说明。此份质检报告属于正东公司所生产的白瓷的质检报告，证明其生产的白瓷符合国家检验标准。而被控侵权产品“蕙兰”系列餐具，是在正东公司白瓷生产之后，进行贴花加工制作完成，故而，检验报告的时间早于被控侵权产品的生产时间并不矛盾，进而证明，安维娜公司所销售的被控侵权产品“蕙兰”系列餐具，早于被上诉人专利申请日之前，属于现有设计，不构成侵权。

综上，被上诉人安维娜公司销售的“蕙兰”系列餐具属于现有设计，不构成侵权，原审判决认定事实清楚、适用法律正确应当予以维持。

上海市高级人民法院作出（2016）沪民终332号裁定，驳回上诉，维持原判。

二审期间，蔡某、含山公司提交了（2016）沪徐证字第6442号公证书、（2016）川成蜀证内经字第85702号公证书，目的是证明安维娜公司的商品条码未在中国物品编码公司备案，以及证明沃尔玛公司一码多品现象常见，条码与商品难以一一对应。安维娜公司、沃尔玛华东公司经质证，不认可上述证据的关联性。安维娜公司、沃尔玛华东公司未提交新的证据材料。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：蔡某、含山公司在二审中向本院提交的新证据中，安维娜公司的商品条码是否在中国物品编码公司备案，与本案无关；沃尔玛公司成都分店的经营情况，亦与本案争议无关。因此，上述证据与本案均不具备关联性，二审法院不予采信。二审法院经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.现有设计抗辩是否成立；3.如果构成侵权，应承担的民事责任。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为，因商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品缺少内侧碗底中间的图案，商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品内侧碗底中间没有细线圆形及花枝图案、产品外形也与涉案外观设计专利有区别，对整体视觉效果有显著影响，因此与涉案外观设计专利套件3不构成近似。商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品，其内侧碗底中间没有细线圆形及花枝图案，与涉案专利套件4不构成近似。上诉人在一审中并未主张商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品与套件4近似，二审法院在二审中不予审查。商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品，其器形与涉案外观设计专利存在差异，两者的折线分割比例不同，对整体视觉效果影响较为显著，故该被控产品与涉案外观设计专利套件7不构成近似。综上所述，二审法院认为一审法院认定并无不当。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为，首先，对于花纹纸样设计晚于“蕙兰”商品实样的问题，安维娜公司解释认为该所谓商品实样是白瓷，瓷器花纹在后续生产工艺中添加。结合一审已经查明的花纹设计的相关事实，安维娜公司关于花纹设计晚于白瓷实样的解释可资采信，“蕙兰”商品即为被控侵权产品可予认定。其次，安维娜公司、正东公司、沃尔玛公司及沃尔玛华东公司提供的一系列证据可以形成证据链，证明被控侵权产品在涉案专利申请日前的2013年7月已经销售给沃尔玛华东公司。依据商业经营的常态，沃尔玛华东公司作为零售商，其进货后合理期间内会将商品上架销售。其进货日与涉案专利申请日相差近五个月时间，如果如此之长的时间内进货商品不上架销售，实属异常。因此，认定沃尔玛华东公司在涉案专利申请日前已经将被控侵权产品上架公开销售、公众已经可以获知其外观设计，符合民事诉讼的高度盖然性证据标准。据此，一审法院认定被上诉人的现有设计抗辩成立，于法不悖。对于上诉人的上诉意见，二审法院不予支持。

综上，二审法院认为，上诉人蔡某、含山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

关于现有设计抗辩问题：

所谓现有设计，是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”，上述规定将现有设计排除在外观设计专利权保护范围之外，使得专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献相适应。

上诉人代理律师认为，判定现有设计抗辩是否成立，可以从两个方面着手：首先，对比涉案外观设计专利与现有设计是否构成近似，可以根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；其次，分析上述差异对整体视觉效果是否存在影响，而产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、或授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常认定为对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，上海高院便从上述两个方面入手进行分析，认为商品代码为“XXXXXXXXXXXXX”的被控侵权产品，其器形与涉案外观设计专利存在差异，两者的折线分割比例不同，对整体视觉效果影响较为显著，故该被控产品与涉案外观设计专利套件7不构成近似。

本案办理过程表明，我国《专利法》《知识产权法》特别是在专利申请过程中一些不完备之处，需要最高人民法院在制定司法解释过程中逐渐完善。

随着法治国家的建设，广大人民群众也越来越具有法律意识，但是难免会有一些当事人利用法律的漏洞夺取不义之财，近年来，知识产权纠纷案件不断增多，其中有不少是因为恶意抢先申请注册专利而进行恶意诉讼，致使一些企业或者当事人因事先没有此防范意识相关证据未保留而给恶意诉讼人可乘之机。