律师代理某银行诉Ａ公司、Ｂ公司第三人撤销之诉案

2010年12月20日，A公司作为甲方，B公司作为乙方，签订《建设工程施工总承包协议》.2014年10月20日，B公司向贵州高院提起诉讼，请求：1.判令A公司支付工程款30104215.71元，违约金5246765.79元，共计35350981.50元；2.请求依法将A公司位于某小区第1号楼、2号楼、4号楼、5号楼商场拍卖变现支付所欠工程款。2015年4月17日，A公司、B公司双方自愿达成调解协议，贵州高院作出57号调解书予以确认，调解协议内容：“1、A公司支付B公司欠付工程款17667204元,在2015年5月30日前，支付300万元，2015年9月15日前，支付14667204元，如未能按上述约定的期限付款，则构成违约，A公司向B公司另行支付违约金150万元；2、B公司有权申请人民法院对本案案涉工程即赫章县碧水××小区××、××、××、××号商场依法拍卖或拍卖后的工程价款享有优先受偿权；3、B公司放弃其他诉讼请求，B公司与A公司就本案工程的债权债务全部结清。”后由于A公司没有按照B公司、A公司双方在57号调解书中约定的时间支付工程款，B公司向贵州高院申请执行，一审法院依法组织了三次拍卖，三次拍卖均流拍。

某银行认为57号调解书侵害了自己的合法权益，于2016年4月25日委托贵州惟胜道律师事务所律师宋迅、杨伟民 代理其向贵州省高级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销57号调解书。

一审法院认为，某银行与A公司系抵押权关系，57号调解书确认的是A公司与B公司之间的建设工程款以及优先受偿权关系，某银行对案涉诉讼标的即建设工程施工合同关系没有独立请求权，亦不负有返还或者赔偿义务。因此，某银行不是（2014）黔高民初字第57号案件（以下简称57号案件）的第三人，一审裁定：驳回某银行的起诉。

某银行不服该裁定，继续委托贵州惟胜道律师事务所律师向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理采纳某银行委托律师的代理观点，裁定撤销一审裁定，指令贵州省高级人民法院审理本案。

某银行代理律师认为：

本案所涉第三人撤销之诉，主要争议焦点为：贵阳银行作为案涉诉讼标的的抵押权人，是否具有第三人的诉讼主体资格，享有诉权。

某银行具有第三人的诉讼主体资格，依法可以提起本案的诉讼。

本案是同一标的物之上的抵押权与建设工程价款优先受偿权之争：如果B公司主张的建设工程价款优先受偿权不符合法律规定却获得了支持，则必然导致某银行的抵押权顺位利益受损，最终导致抵押权落空（本案诉争的抵押物已三次流拍），两者是相互排斥的。因此，某银行毫无疑问是具有利害关系的第三人，在认为自身权益收到损害时可以依据《民事诉讼法》第五十六条的规定提起第三人撤销之诉。

建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，B公司当然可以根据法律的明文规定进行主张，但同时为了防止权利人怠于行使权利，法律制度同样对其权利的行使设置了条件。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，建设工程价款优先受偿权的行使起码有两个限制条件：第一、在范围上，只能在工作人员报酬、材料款等实际支出费用的范围内主张，不包括损失；第二、在期限上，必须在六个月内行使，否则应不予支持。

具体到本案中，57号民事调解书认定的B公司的建设工程价款优先受偿权存在不符合《批复》规定条件的情况。另外，由于本案抵押物执行程序中三次拍卖均已流拍，B公司必然会要求以物抵债，某银行的抵押权就会落空。因此，上诉人是本案的适格第三人，有权提起第三人撤销之诉。

二审法院最高人民法院作出（2017）最高法民终38号民事裁定，认定：某银行有权提起第三人撤销之诉，裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。

二审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。从上述法律规定看，第三人撤销之诉中的“第三人”既包括有独立请求权的第三人，也包括无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人仅是与案件处理结果有法律上的利害关系，法律并未要求其与当事人双方争议的法律关系有牵连。第三人撤销之诉的前提是该第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人。由于该第三人不是生效判决、裁定、调解书的当事人，不负有返还或者赔偿义务，自属当然。本案中，某银行主张其应为57号案件中无独立请求权的第三人，一审裁定仅以某银行对该案双方争议的诉讼标的没有独立请求权，并且不负有返还或者赔偿义务，某银行的抵押权与B公司的建设工程优先受偿权在法律关系上无牵连为由，裁定驳回某银行的起诉，法律依据不足。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。从上述规定看，第三人撤销之诉的启动有严格的标准和条件，提起撤销之诉的第三人在立案审查阶段即应当提供初步证据证明已经发生法律效力的判决、裁定、调解书存在上述情形。具体到本案中，对某银行是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格，本院逐一分析如下：

1. 某银行因不能归责于自身的事由未参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，没有证据证明某银行知悉57号案件的诉讼情况，应属于不知道诉讼而未参加的情形，且某银行对未参加57号案件的诉讼无明显过错。

2.57号调解书可能存在错误。根据57号调解书查明的事实，2013年12月25日，B公司向A公司、某工程监理有限公司发出《某小区工程进度及工程款情况报告》，在报告中，B公司明确主张“至工程全部完工建设单位应当支付施工单位的工程款为7501.76万元”。同时，57号案件调解笔录记载，双方虽然确认工程欠款为17667204元，但同时约定“A公司本案工程项目负责人徐力以个人的名义向B公司借款人民币14497365元，在本调解协议生效后视为已返还”。上述证据已经初步表明57号调解书可能存在将其他债权纳入建设工程价款优先受偿权范围的错误。

3.57号调解书内容错误将直接损害某银行的抵押权。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。从现有的证据材料看，57号调解书的执行标的物有三套房屋，其中，在两套房屋上某银行设有抵押权，该三套房屋在57号调解书执行过程中三次流拍，后某银行设有抵押权的两套房屋一套被变卖，一套直接作价抵偿给B公司，而从剩余抵押物的评估价来看，尚不足以清偿某银行的全部债权，因此，某银行对于57号案件的处理结果，有法律上的利害关系。如果57号调解书存在错误，通过当事人约定的方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害某银行的抵押权。4. 某银行的起诉未超过6个月的法定期限。根据已经查明的事实，贵州高院于2015年10月29日正式向某银行发出执行案涉房屋的通知，某银行主张此时才知道57号调解书损害了其权益，具有合理性。其于2016年4月25日提起第三人撤销之诉，未超过6个月的法定期限。

综上所述，某银行具有第三人撤销之诉的原告主体资格，一审裁定适用法律不当，本院予以纠正。至于某银行的诉讼请求能否得到支持，需要经过实体审理作出最终认定。

抵押权人享有的抵押权作为一项法定民事权益，如果认为执行依据损害其民事权益的，可以提起第三人撤销之诉以维护自身合法权益。

经对诉讼第三人问题研究，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（第777-778页）提出：如何界定第三人，特别是无独三，难以通过列举的方式予以明确。尤其对哪些第三人能够提起第三人撤销之诉，仅从第三人的概念及类型方面无法判断，在确定主体资格时，除了按照民诉法五十六条第一款、第二款规定判断第三人外，还要结合民诉法五十六条第三款规定的实体要件来判断，即生效判决、裁定、调解书是否损害到其民事权益。如果损害其民事权益，再判断其是否符合民诉法第五十六条规定的第三人条件。上述观点给“无独三”的界定给出了两个递进式的条件：首先是存在民事权益损害，其次是符合民诉法第五十六条规定的条件。

本案中，某银行的抵押优先权与B公司建设工程优先受偿权所指向的标的物相同，因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，该建设工程价款的调解结果与上诉人的抵押优先权之间存在根本上的利益冲突，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，民事权益可能会受到损害。因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。

其次，《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，民事诉讼法上的无独三是指“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的。”而司法中对“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的标准如何把握有两种观点：一种观点是认为该第三人与案件所涉法律关系有密切联系，一种观点认为只要案件处理结果影响到他的利益，即可认定为“案件处理结果同他有法律上的利害关系”。本案一审法院就是采纳了第一种观点，认为虽然存在结果上利益关联和损害，但没有法律关系上的连接。但是，《民诉法司法解释理解与适用》（第777页）对司法解释条文的背景进行了说明：“原则上案件处理结果影响到第三人利益的，都可以作为无独立请求权的第三人。”充分说明最高院《民诉法司法解释》采用的是第二种观点。在最高人民法院（2016）最高法民终193号民事裁定书中，最高院阐述了上述观点。

综上，某银行具备第三人的主体资格要件，可以依法提起第三人撤销之诉。

本案的意义在于明确了第三人撤销之诉中，第三人主体资格的问题：《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，民事诉讼法上的无独三是指“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的。”而司法中对“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的标准如何把握有两种观点：一种观点是认为该第三人与案件所涉法律关系有密切联系，一种观点认为只要案件处理结果影响到他的利益，即可认定为“案件处理结果同他有法律上的利害关系”。查阅权威解读，《民诉法司法解释理解与适用》（第777页）对司法解释条文的背景进行了说明：“原则上案件处理结果影响到第三人利益的，都可以作为无独立请求权的第三人。”充分说明最高院《民诉法司法解释》采用的是第二种观点。

此前贵州省亦有与本案相类似案例，但无论是贵州省高院一审、还是最高院二审，均认为银行不具备第三人撤销之诉的原告主体资格（如（2016）最高法民终304号、（2016）最高法民终305号案件）。因此，本案最高院五巡裁定确认银行具有第三人撤销之诉原告主体资格，对贵州省内类似案件的处理，具有重要的转折意义。