律师代理实用艺术品权利人在第三方网络平台销售作品时著作权遭侵权案

本案涉及当事人有：原告，陈金荣；被告一，卢国辉；

被告二，梦萌文化用品有限公司（以下简称“梦萌公司”）；

被告三，天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）。本案是陈金荣与卢国辉、苏州梦萌文化用品有限公司等著作权权属、侵权纠纷案。

陈金荣于2011年4月5日以登记的方式发表《三周特效练字板》作品（以下简称涉案作品），之后在网络上公开进行销售。2012年，陈金荣发现卢国辉未经许可非法制作、销售涉案作品内容的产品，乃于同年1 0月24日起诉卢国辉，后双方达成协议：卢国辉停止侵权，若再实施侵权行为则向权利人支付50000元赔偿。陈金荣撤诉后，卢国辉仍继续实施侵权行为。陈金荣于2012年12月10日再次起诉，宁波市中级人民法院（ 2012）浙甬知初字第XXX号判决书认定卢国辉及其所在的企业“启航模具厂”构成著作权侵权，责令其停止生产、销售相关产品，并赔偿权利人损失。该判决已生效。

此后，陈金荣发现天猫商城由梦萌公司开办的“梦萌办公用品商店”销售侵权产品。将经公证购买的侵权产品与陈金荣的涉案作品进行比对，发现侵权产品与涉案作品几乎完全一致。陈金荣向天猫公司投诉，要求其依法删除、断开相关侵权连接。天猫公司断开相关链接3天后，主动恢复了上述链接，之后梦萌公司才提交了反通知，该反通知仅有程序性证明文件（一个不侵权声明、一个身份证复印件）而无任何证明其不侵权的实体证据。另侵权产品的注册商标“弘羌”的持有人为被告卢国辉。

被告一卢国辉辩称：目前其生产并提供给梦萌公司的产品与陈金荣的作品完全不同，该产品卢国辉享有商标权、专利权、著作权，未侵犯陈金荣的著作权。请求法庭驳回其诉讼请求。

被告二梦萌公司辩称：涉案被控侵权产品《弘羌特效练字板》的内容与陈金荣享有著作权的《三周特效练字板》内容特别是甄选的汉字及编排不同，不构成侵权。且梦萌公司销售的商品有合法来源，不应承担侵权责任。假如构成侵权，陈金荣要求赔礼道歉没有法律和事实依据，且赔偿金额过高。请求法庭驳回陈金荣的诉讼请求。

被告三天猫公司答辩称：陈金荣享有的著作权虽经形式上的登记，但无独创性，不应受法律保护。梦萌公司销售的产品和陈金荣享有著作权的作品不一致，与宁波中院判决书所涉产品也完全不同。梦萌公司在天猫网上销售的产品是合法享有权利的产品，天猫公司不存在帮助侵权，更不具有侵权的过错。天猫公司是网络平台服务提供商，无销售、生产被控侵权产品的行为，不构成侵权行为。天猫公司接到陈金荣的投诉后，就审查、断开了涉嫌侵权链接，此后收到梦萌公司反通知等证明材料，基于这些材料，天猫公司恢复了链接，且链接指向的产品与陈金荣主张权利的作品有实质的区别，故天猫公司的行为没有构成对陈金荣损失的扩大，亦不认可陈金荣提出的赔偿金额。请求法院驳回陈金荣的诉请。

一审法院认为：本案的争议焦点在于：

1.《三周特效练字板》是否属于我国著作权法意义上的作品；

2.涉案《弘羌特效练字板》是否侵犯了陈金荣对《三周特效练宇板》享有的著作权；

3.卢国辉、梦萌公司、天猫公司的行为是否侵权以及是否承担相应的法律责任。

原告委托浙江浙杭律师事务所律师李庆峰、吴肖臣担任

其代理人参加诉讼。律师代理意见如下：

（一）原告对本案中的《三周特效练字板》享有著作权。

登记号为2011-L-038801号的《三周特效练字板》署名作者为原告陈金荣，且原告在国家版权局进行了登记。浙江省高级人民法院于2013年10月24日作出的维持（2012）浙甬知初字第610号判决的裁判文书、北京市东城区人民法院于2014年4月22日作出的（2014）东民初字第01244号判决书中，对著作权归属于原告，且具有独创性，属于作品等问题均作出了相同的认定。其它相反证据的情况下，应当认定陈金荣为该作品的作者，其著作权应当受到法律的保护。

（二）原告作品属于文字与美术作品作品的结合，两种著作权均应当受到法律的保护

1.作为文字作品的内容，包括：说明书是一个完整的文字作品；各块写字板上边缘部分对于字体特点、练字技巧等的注释和说明。

2.作为美术作品的内容，主要体现在写字板的排版设计上的每一个特征，其表达方式均可以是多样甚至无穷，也与写字板的实用功能完全相分离。如果没有以上的创造性特征，则作品将是完全不同的感观（参见代理人随意创作的同类产品）

3.原告并未将其中所选择的文字及字体作为主张的依据，因此，在衡量和计算被控侵权产品与本作品相同程度时，应当将此部分的内容予以剔除。

（三）被告一卢国辉实施了侵权行为

通过现场比对可以发现，卢国辉的生产、销售的产品，不仅侵害了原告作品文字部分的著作权，如直接抄袭了产品说明书的内容等；也侵害了美术作品的著作权，如对写字板板面的剽窃。其行为侵害了原告的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利，复制权、发行权、信息网络传播权和改编权。应当承担赔礼道歉、停止侵权、赔偿损失等法律责任。而且在原告多次通过合法渠道交涉后，仍然恶意实施侵权行为，应当予以严惩。

（四）被告二萌梦公司实施了侵权行为

被告二与被告一共同实施了侵权行为，其知道或应当被告一的产品为违法产品，且未提供合法进货的税务发票。即使其产品来源合法，也不能免除其赔偿损失以外的其它法律责任。此条同样适用于被告三。

（五）三个被告应当承担最高的侵权赔偿责任

1.被告二萌梦公司在天猫网络的销售量巨大。从公证的情况看，其“月销售量”约5000套，按照其自己提供的材料，从2013年8月1日起到现在，历时10个月，已经有50000套出售，按照每套48元，20%的利润计算，其实际所获利的利润在50万元以上。

2、被告一卢国辉的侵权行为主观恶性极大。到本案为止，卢国辉在2年中已经连续三次故意实施侵权行为，对于原告的多次警告置之不理，明目张胆地实施侵权行为。其主要原因，是因为其获利丰厚，却只是付出了区区6万元的赔偿金额。在权衡违法成本与获利之间的巨大差异后，直接作出继续实施侵权行为的决定，完全在预料之中。宁波中院的判决，不仅没能制止卢国辉等人的侵权行为，反而助长了其嚣张的气焰，变本加厉地实施违法行为。因此，恳请法院对于此类现象引起高度重视，以切实维护区域知识产权保护的形象。

（六）被告二天猫公司明知上述两被告实施了侵权行为，但是未采取必要措施，应当与上述两被告承担连带责任。

1.天猫公司知道被告一卢国辉存在著作权侵权行为。原告在网络投诉时，已经将全部合规的文件，特别是宁波中院的生效裁判文书提交天猫公司，其中记载被告一卢国辉已经二次实施相同侵权行为。

2.天猫公司知道被告萌梦公司所销售的产品口，在天猫网络上的关键词与原告产品相一致。

3.天猫公司没有采取必要措施以制止侵权行为

天猫公司当庭承认，在发给原告反通知之前，就已经恢复了被告二的侵权链接。天猫公司直到庭审时才向原告出具所谓的“卢国辉合法生产证明”。另外，在原告投诉后，就接到过被告一卢国辉的电话，声称其在天猫公司内部有人，并嘲笑原告的投诉行为。果然，在第三天被告一的链接就被恢复，而此时，原告还未收到任何反通知！天猫公司滥用权力可见一斑。

（一）被告一卢国辉立即停止复制、发行含有涉案侵权文字内容的《弘羌特效练字板》（包括使用说明书）；

（二）被告二苏州梦萌文化用品有限公司立即停止销售含有涉案侵权文字内容的《弘羌特效练字板》（包括便用说明书）；

（三）被告一卢国辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈金荣经济损失50000元（含合理费用）；

（四）被告一卢国辉于本判决生效之日起十日内就其侵权行为向原告陈金荣赔礼道歉（道歉内容需经本院审核，逾期不履行的，本院将依原告陈金荣的申请公布本判决主要内容，费用由被告卢国辉负担）；

浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书

（2014）杭余知初字第105号

（一）关于实用艺术品版权属性

本案诉争标的为实用艺术品，因我国目前著作权法未对此作出明确规定，故权利人能否以著作权来维护自己的权利，要看该产品展现的内容及表达是否构成作品，核心是要看是否具有独创性。作品的独创性高低，决定了一个作品文学与艺术价值的大小，也直接影响到权利受到保护的程度和力度，进而影响到法院判决赔偿额度的大小。

本案中，原告将此列为美术与文字相结合的综合性作品，法院虽然认为诉争标的构成作品，但是并未明确作品的具体种类，只说明了其独创性表现在简短的说明性文字及对于范字的选择上，而排除了该标的其它要素的独创性。可见法院只是强调了作为文字作品的属性，而否认了其作为美术作品的属性。也就是说，在具有实用功能的产品上所表现的作品中，单纯体现作品的排版、版式结构、各部分的比例关系、颜色、具体内容的位置等要素似乎不能作为具有独创性的依据。

（二）网络平台的共同侵权责任

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这就是所谓的网络服务提供者适用的“避风港原则”。本案中，原告通过天猫公司的网络投诉平台进行了投诉，其中包含了被告卢某多次实施侵权行为的生效法律文书，但是天猫公司在生产者或销售者在提出反通知之前，直接恢复了侵权链接，生产者与销售者在恢复之后才补充了反通知，且反通知只具有形式上的意义，并无任何实质内容说明其生产销售的合法正当性。

从法院认定的情况看，该种先恢复后补充的行为，由于其最终达到了法律所规定的避风港原则中“反通知”的形式要求，因而可以掩盖其程序及实体内容上的瑕疵。这一结果似乎提示两点：一是在作了证据保全的公证之后，投诉人作出“通知”的意义不大；二是被投诉人只要最终有“反通知”的动作，则平台无需审查其内容如何，且可以随时恢复链接而不需要担责。这与法律关于电商平台责任认定的精神是否相符，仍然是一个值得商讨的理论问题。

（三）侵权数量的认定

被控侵权产品在网站上标示的销售及库存数量能否被认定为侵权产品数量，是实务中经常发生的问题。本案中，尽管被告有天猫网站的链接上标明了具体的销售与库存数量，在原告主张首先按侵权所得的情况下，法院仍然采取了法定赔偿的方式作出裁决。

从法院最后裁定的数量看，明显是低于销售者在网站上标示的数量。尽管裁判文书没有说明理由，但是因为“刷信誉”行为的普遍存在，网站上的销售数量确实与真实情况存在差距，故法院没有直接据以认定侵权数额。

但是，值得进一步探讨的是，此种虚假情况是由于被控侵权人自身故意造成的，在可能导致对被控侵权人不利的情况下，基于何种法律上的理由，法院可以将此转变成为对抗权利人的理由？禁止反悔原则在此是否有适用的空间？

根据诉讼法的一般原理，在原告已经证明了侵权数量的情况下，如果被告认为其标示数量与实际数量相比存在虚高的情况，则其应当承担主张责任（提出某个事实存在）、举证责任（提供证据材料）和证明责任（完成证据材料与事实之间逻辑关系的推演），否则应当承担举证不能的后果。作为居中裁判的法院，只能按照公平诚信的原则分配上述责任，而无权免除。另外，被告以向公众示明白方式标注其侵权数量，在诉讼法上应当被认定为自认，除非原告同意或有其它证据加以推翻，否则不能撤回。从这个角度看，法院的裁决结果是缺乏说服力的。

当然，从实体法上权利义务的角度看，以标示数量作为裁决的依据，确实会导致被告侵权获利与实际获利的差距。在目前知识产权尤其是著作权侵权赔偿未规定惩罚性赔偿制度，即尚未突破民事赔偿“填平原则”的情况下，法院综合整体案件事实，以法定赔偿（俗称“拍脑袋”）的方式估算一个数额可能更接近实体上的公平与正义。这大概也是本案法院对于我国处于发展时期法制建设的一种回应吧。

行为人为商业目的，在淘宝等第三方网络平台中标示的销售数量，在民事责任与刑事责任的认定中应当作出严格区分：在民事案件中应当作出不利于行为人的认定，在刑事案件中应当作出有利于行为人的认定。