律师代理河南花花牛实业总公司诉商标评审委员会商标无效宣告纠纷案

涉及的商标情况如下：

被上诉人河南花花牛实业总公司系“花花牛”品牌的所有人，其所生产的“花花牛”牌系列产品在河南省高居80%，具有一定的知名度。

上诉人（原审第三人）河南郑牛食品有限公司于2003年4月11日在第32类“啤酒,果汁,水(饮料),矿泉水(饮料),蔬菜汁(饮料),无酒精饮料,汽水,可乐,植物饮料,饮料制剂”商品上申请注册了第3523156号“花花牛”商标。

被上诉人河南花花牛实业总公司于2014年9月23日向商评委提出了无效宣告请求，主要的理由为争议商标与上述引证商标构成类似商品上的近似商标，且争议商标的注册侵犯了被上诉人的商号权等。

2015年9月18日，商评委作出被诉裁定，在被诉裁定中商评委援引了（2010）一中知行初字第3061判决，认定争议商标与引证商标核准使用的商品不类似。并且认定争议商标经过长期使用已经与引证商标形成稳定的市场秩序。此外，商评委裁定争议商标的注册未侵犯被上诉人的商号权。

河南花花牛实业总公司对商评委的被诉裁定不服，向北京知识产权法院提出了诉讼，北京知识产权法院认为争议商标与引证商标已经构成类似商品上的近似商标，判决撤销商评委的被诉裁定，并判令商评委重新作出裁定。

商评委及河南郑牛食品有限公司对北京知识产权法院的一审判决均不服，提出了上诉。经过北京市高院的审理，最终维持了一审判决。

在本案中，北京市集佳律师事务所律师赵敏敏担任河南花花牛实业总公司代理律师参加诉讼。

本案争议焦点有二：一是涉案行政行为是否证据确凿？二是涉案行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序的？

河南花花牛实业总公司代理律师认为，上诉人商评委及河南郑牛食品有限公司上诉的主要理由仍为争议商标核定使用的商品与引证商标核准使用的商品不类似。主要的理由为争议商标注册时，依据当时的区分表，相关商品不属于类似商品，且2010年北京市一中院的判决明确认定争议商标核准使用的商品与引证商标核准使用的部分商品不类似。

针对上诉人的上诉理由，河南花花牛实业总公司代理律师确定了二审的思路，第一，商品更新和市场实际情况不断变化，类似商品的关系也不是一成不变的根据2014版类似商品和服务区分表，争议商标与引证商标指定使用的商品已经划分为类似商品，并且尽管2010年北京市一中院曾认定争议商标与引证商标核准使用的部分商品不类似，但该判决系基于6年前的事实和基础作出的，目前市场实际已经发生了变化，该判决对本案不具有参考作用；第二，争议商标与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、消费渠道、消费对象等方面相同或者基本相同；第三，判断商品是否类似的落脚点均在是否具有导致相关公众混淆误认的可能性，因此在判断商品是否类似时应该综合引证商标的显著性、知名度及上诉人的主观恶意等因素综合判断。

一审判决撤销商评委的被诉裁定，并判令商评委重新作出裁定；二审驳回上诉，维持原判。

北京市高级人民法院经审理查明：诉争商标系第3523156号“花花牛HUAHUANIU”商标（商标图样附后），由郑牛公司于2003年4月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年5月28日注册公告，核定使用在第32类“啤酒、果计、水（饮料）、矿泉水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、汽水、可乐、植物饮料、饮料制剂”商品上，经续展，该商标专用权期限至2024年8月6日。

引证商标一系第1185340号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于1997年6月10日向商标局提出注册申请，1998年6月21日被核准注册，核定使用在第29类“加工过的肉、加工过的鱼、蛋、牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、酸奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2018年6月20日。

引证商标二系第1199434号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于1997年7月2日向商标局提出注册申请，1998年8月14日被核准注册，核定使用在第29类“加工过的肉、加工过的鱼、蛋、牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、酸奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2018年8月13日。

引证商标三系第3234059号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于2002年7月8日向商标局提出注册申请，2003年7月14日被核准注册，核定使用在第29类“牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以牛奶为主）、牛奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年7月13日。

引证商标四系第3234689号“花花牛及图”商标，由花花牛总公司于2002年7月8日向商标局提出注册申请，2003年7月14日被核准注册，核定使用在第29类“牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以牛奶为主）、牛奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年7月13日。

花花牛总公司于2014年9月23日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：花花牛总公司所拥有的“花花牛”商标在全国范围内具有很高的知名度“花花牛及图”商标是花花牛总公司独创的，具有突出的显著性。诉争商标与引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标，易造成消费者对商品来源的混淆误认。诉争商标的注册侵犯了花花牛总公司的商号权益。郑牛公司注册诉争商标违背诚实信用原则，具有傍名牌的主观故意。诉争商标的注册具有欺骗性，易使消费者对商品品质等产生误认，造成社会不良影响。综上，请求依据商标法第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，撤销诉争商标的注册。

北京高院认为：本案程序问题的审理适用2013年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为：诉争商标核定使用的“果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、汽水、可乐、植物饮料、饮料制剂”商品与引证商标一、二核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品以及引证商标三、四核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以奶为主）”商品是否构成类似商品。

2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”各方当事人对诉争商标与各引证商标构成近似商标不持异议，本院经审查予以确认。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，但《类似商品和服务区分表》自身也在不断变化调整之中。《类似商品和服务区分表》不是判断类似商品或服务的唯一参考因素，更不是决定因素。诉争商标指定使用的“果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、汽水、可乐、植物饮料、饮料制剂”商品与引证商标一、二核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品以及引证商标三、四核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以奶为主）”商品均属于饮品，两者在功能、用途、生产部门方面较为接近，在销售渠道、消费群体等方面多有重合，属于类似商品。诉争商标与各引证商标并存于上述商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。郑牛公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可以与各引证商标相区分。因此，诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。

各方当事人对被诉裁定认定的其它内容不持异议，本院不再予以评述。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会和郑牛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

在行政机关判断商标是否类似时，一般会考量系争商标注册时《类似商品与服务区分表》对商品类似性的判定，本案为典型的通过充分阐释市场实际中商品关联性的变化，继而突破分类表将相关商品判定为类似的典型案例。

商品更新和市场实际情况不断变化，类似商品的关系也不是一成不变的，而无效宣告更多的涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程度，更加强调司法对个案的救济性。因此，如果在诉讼中还一味的立足于维护一致性和稳定性，而不考虑个案的实际情况，不仅背离了市场的实际，也违背了无效宣告制度设立的目的和意义。