律师代理陈某育、陈某平诉福建省政府、泉州市政府撤销收回国有土地批复案

原告陈某育、陈某平（以下简称原告）的宅基地系集体土地，原告及其他村民的宅基地从未进行过征收，福建省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第十九条规定，征用农民集体所有土地的，按下列程序办理：（一）拟订征地方案；（二）提出征地申请；（三）批准征地；（四）发布征地公告；（五）办理补偿登记；（六）公告征询补偿安置意见；（七）支付应缴税费款和补偿安置费用；（八）交付土地。

根据上述法律规定，原告的集体土地若想转为国有，必须履行上述征地手续。丰泽区人民政府通过“村改居”的形式，将原告集体土地变为国有，违反法律的强制性规定，第一被告泉州市人民政府明知以“村改居”的形式将集体土地直接变为国有违法，反而以此作为所作泉政地〔2011〕30号《泉州市人民政府关于丰泽区华大片区改造（一期）储备用地的批复》的依据，直接将原告的宅基地收回国有，第二被告福建省人民政府未严格审查，作出闽政行复〔2015〕56号《行政复议决定书》维持第一被告所作泉政地〔2011〕30号具体行政行为。

在本案中，原告陈某育、陈某平委托北京市问天律师事务所律师佟玉华担任诉讼代理人。

本案争议焦点有二：一是涉案行政行为是否证据确凿？二是涉案行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序的？

陈某育、陈某平的委托律师提出代理意见如下：

（一）原告与本案有利害关系应依法予以确认

原告所提供的晋字第025724号《土地房产所有权证》记载了房屋的四至范围，经被告当庭确认，房屋的位置系位于目前的丰泽区华大街道前林路35号，而涉案具体行政行为所涉及的土地中，就包括了前林路35号。也就是说，被告当庭指认图纸，涉案前林路35号的房屋在收回国有土地的范围内。

而根据原告所提交的《个人危房翻建申请审批表》，翻建申请人正是原告陈某平、陈某育二人，房屋位置正是前林路35号，《个人危房翻建申请审批表》已经四个部门进行了审批，分别是泉州市丰泽区公安消防大队、泉州市华大街道办事处、华大街道城东社区居民委员会、泉州市建设局四个部门。

其次，晋字第025724号《土地房产所有权证》上已经明确写明了陈某碰、陈某皮的名字，华大街道城东社区居委会所写证明，证明陈某皮与陈某平系同一人；根据原告所提供的常住户口登记表，长子为陈某碰，次子为陈某平，三子陈某目的出生日期为1954年10月1日出生，而原告陈某育也系1954年10月1日出生，大哥也为陈某碰，以上事实均证明了陈某碰为长子，陈某目与陈某育为同一人，陈某皮与陈某平为同一人。

原告认为，原告所提供的证据已经足够证明原告与涉案具体行政行为有利害关系。本案并不是审理遗产继承纠纷案件，而只是审理涉案批复是否合法的案件，即如此，原告所申请翻建的、经过政府四个部门批准的房屋在涉案批复范围内，原告即与涉案具体行政行为有利害关系。

（二）“村改居”后土地并不必然国有，原告的宅基地仍为集体所有，收回国有没有法律依据

2004年10月21日《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发〔2004〕28号明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。

国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见，国法函〔2005〕36号，对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。福建省国土资源厅关于转发国务院法制办公室、国土资源部对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见的通知《闽国土资文〔2005〕107号》规定，一、农民集体所有的土地转为国家所有必须依法办理征收手续。

根据上述法律规定，国家一直以来都禁止变相的以“村改居”的名义将集体土地变为国有。原告所在村2003年“村改居”，但村改居后并未办理征地审批手续，土地也一直未登记为国有，根据2012年福建省国土资源厅《关于村改居后确定土地使用权性质有关问题的复函》闽国土资函〔2012〕164号，在闽国土资文〔2005〕107号文下发前，“村改居”已办理国有土地使用权登记的宅基地，其土地性质为国有；该文下发后，农民集体所有的土地（含宅基地），应当依法征收才能转为国有。因此，原告的房屋及宅基地一直未登记为国有，原告的宅基地所有权性质并没有改变，并不能当作国有土地收回，被告泉州市人民政府作“泉政地〔2011〕30号”具体行政行为错误，应予以撤销。

（三）根据被告泉州市人民政府所提供的证据，2005年5月10日前土地并未登记为国有，被告应当依法承担举证不能的法律后果

被告所提供的《泉州市人民政府关于鲤城区、丰泽区村改社区居委会后有关土地权属事项的公告》“泉政〔2004〕9号”及《福建省国土资源厅关于村改社区居委会后集体土地所有权如何处理问题的复函》（闽国土资函〔2004〕86号）写明：一、镇改街道、村改社区后，农民集体经济组织全体成员转为城镇居民的，原已经有权的人民政府批准使用的集体土地，确认为国家所有；二、镇改街道、村改社区后，按照土地利用现状，原集体土地属于农用地的，各类非农业建设项目需要使用，必需按照现行法律、法律规定，办理农有地转用与征地审批手续，支付征地补偿安置等费用。

因此，根据被告提供的证据，村改居时的公告仍未改变土地的性质，原告的宅基地在2005年5月10日前也并未登记为国有，据上述规定，仍属于集体所有，被告泉州市人民政府适用《中华人民共和国土地管理法》五十八条的规定，将原告宅基地当作国有土地收回，显系适用法律错误，所作具体行政行为应予以撤销。

厦门市中院一审判决，认为焦点有二，一是认为原告提供的证据可以相互印证，原告房屋在涉案批复内，故此与涉案批复有利害关系。二是村改居后土地并不必然为国有，涉案土地未征收补偿程序，土地性质仍为集体，但撤销泉政地〔2011〕30号批复会对公共利益造成重大影响，故确认泉政地〔2011〕30号批复违法，撤销福建省政府所作闽政行复〔2015〕56号复议决定，案件受理费由泉州市政府及福建省政府承担。被告泉州市政府不服，向福建省高院提起上诉。

二审法院认为，本案争议焦点有二，一是涉案土地性质；二是被诉泉政地〔2011〕30号批复的合法性。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见，（国法函〔2005〕36号）明确规定该解释意见是自2005年3月4日起实施，对于此前已完成的整建制“村改居”行为不具有溯及力。而上诉人泉州市人民政府所提交的“村改居”的批复及“村改居”后土地权属事项办理的相关公告，亦符合《福建省国土资源厅关于村改社区居委会后集体土地所有权如何处理问题的复函》（闽国土资函〔2004〕86号）的相关要求，因此，上诉人关于本案涉案土地所有权性质为国有土地的主张可以采纳。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：

位于城东社区的两被上诉人的祖遗房产于1951年曾由原晋江市县人民政府颁发过土地房屋所有权证，但此后至今均未换发过国有土地使用证，被上诉人也未承认收到过征收补偿，上诉人泉州市人民政府否认其在“村改居”时即对城东社区居委会原有的集体土地进行了征收补偿。

本案应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序办理，即在征收国有土地上合法产权房屋的同时，收回国有土地使用权。泉州市政府既未提供证据证明涉案国有土地上没有合法产权房屋需要征收，至今也未提供证据证明涉案的建设项目曾取得《房屋拆迁许可证》或其已按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序依法征收涉案国有土地上的合法产权房屋，因此其直接作出批复收回国有土地使用权，属于适用法律错误，程序违法。

二审法院认为，原审法院虽然认定本案涉案土地所有权性质在2003年“村改居”后仍为集体土地不妥，但对被诉行政行为判决确认违法以及撤销行政复议决定的裁判结果是正确的，因此，判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为涉案土地所有权性质为国有土地的主张可以成立。

对此观点，原告代理律师认为值得商榷。

1.从上诉人适用的法律看，涉案土地性质为集体所有。

1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定，因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。这个法条的前提是“因国家建设征用土地”。土地管理法实施条例第二条规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。这一条是《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》第十四条的相关联法条。上诉人也将这两个法条同时使用，就可得知，使用的前提即是国家征用土地而导致村民转为居民的，土地为国家所有。法律一直规定很明确。

2.国法函〔2005〕36号，只是一个解释意见，并不是一个新的规定，并不存在溯及力的问题。

土地管理法实施条例一直规定的很明确，确定土地使用权和所有权的规定从1995年开始实施，土地管理法实施条例1999年1月1日起施行，已经实施多年，国务院法制办及国土资源部只是做了更清晰的解释，并没有出新的法律规定，因此，根本谈不上溯及力的问题。况且从国法函〔2005〕36号的名称就可以看出，其只是一个解释意见：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见。

3.从上诉人提供的证据看，其已经自证涉案土地性质依法应为集体所有。

上诉人提供了村改居时福建省国土资源厅“闽国土资复函〔2014〕86号”及村改居泉政〔2004〕9号公告。从上诉人提交的两份证据可以看出，泉州市国土局就村改居的问题向福建省国土厅进行了请求，福建省国土厅的答复是，属于农用地的，必须按照法律规定办理征地审批手续。村改居的公告仍然是，属于农用地的，必须按照法律规定办理征地审批手续，公告的内容中并无土地变成国有的公告。这是被告提供的证据，其已经自证，在村改居时并没有改变土地所有权的性质。且上诉人也未举证证明土地在2005年5月10日之前已经登记为国有。因此，涉案土地性质应为集体所有。

4.参考福建省厦门市同时期村改居的土地所有权性质，涉案土地仍应为集体所有。

实践中，同省份的厦门市村改居后，土地仍属于集体所有。被上诉人提供一份《福建省厦门市人民政府关于开元区思明区湖里区农村实施“村改居”工作的若干意见》厦府〔2003〕148号，发文时间为2003年6月16日，其中第14项明确写明：“村改居后，原村集体土地未被征用前仍属原村集体所有。原村集体土地依法办理征用手续后转为国有土地，也可先被告一次性预征。暂时不能预征的，在不损害土地家庭承包经营者利益的前提下，可由新组建的社区居委会或村集体资产管理机构作为存量管理，待土地征用后再根据有样村集体资产处理办法处置。”从上述文件内容来看，厦门同属于福建省，对土地管理法实施条例及确定土地所有权和使用权及福建省国土厅回复的理解并无异议。均认为村改居后土地所用权并不是国有。

本案涵盖了在特定的历史时期“村改居”后土地性质如何认定的问题，又涵盖了土地房屋国家如何收回使用的问题。在特定的历史时期，如何适用法律法规及如何认定土地所有权性质，既关系到百姓的切身利益，也关系到政府如何依法行政，司法实践的应用问题。

最近十几年来，土地、房屋征收成为最常见、最突出的社会矛盾之一，土地房屋的所有权性质、征收情况往往具有重大的社会影响，但在土地征收的司法实践中，各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，经常出现不同的裁判结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

同时，也建议公民和政府部门对于涉及土地、房屋征收等相关案件，应当尽早向专业的土地房产律师寻求帮助，以尽可能减少纷争。就本案而言，如果在2003年村改居的公告中明确告知村改居后土地转为国有并依法直接登记为国有，政府又能按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定依法征收，即可避免上述纷争。