律师代理江西某钢诉周某文、钟某红等履行担保合同义务案

2013年3月24日，江西某钢（甲方）与上海必烨（乙方）签订《借款协议》，后江西某钢于同年3月27日向上海必烨转款659.4万元。2012年10月18日上海正烨、上海必烨分别作为（丙方）与平安银行某分行（甲方）、江西某钢（乙方）签订《票据代理贴现合作协议》。后上海必烨申请贴现四张商业承兑汇票,出票金额共计人民币1.2亿元。汇票到期后，上海正烨、上海必烨未履行付款义务，江西某钢代为向平安银行某分行支付了1.2亿元。2012年3月2日，南京银行某分行与上海正烨签订《最高债权额合同》，约定债权金额为6000万元整，江西某钢为担保人。上述款项到期后，上海正烨未履行还款义务，由江西某钢代为向南京银行某分行偿还人民币6000万元。2012年6月30日，浙江某钢与上海正烨签订《资金合作协议》，约定浙江某钢为上海正烨提供人民币8024万元，按月1%计算资金占用成本，融资期限为2012年6月30日至2013年6月29日。但协议到期后，上海正烨未履行还款义务。2012年4月1日，江苏某钢与上海正烨签订《代理采购合作协议》，约定江苏某钢为上海正烨提供人民币6000万元资金，按月1%计算资金占用成本，期限为2012年4月1日至2013年4月30日。江苏某钢如约支付6000万元后，收回1200万元本金，剩余4800万元本金尚未收回。2012年7月1日，江苏某钢与上海正烨签订《代理采购合作协议》，约定江苏某钢为上海正烨提供人民币11000万元资金，按月1%计算资金占用成本，期限为2012年7月1日至2013年7月31日。上海正烨如不按时还本付息，延期部分须按双倍利率向江苏某钢支付。江苏某钢如约履行支付义务，协议到期后上海正烨未履行偿还债务的义务。

2013年3月5日，江苏某钢、浙江某钢分别向江西某钢发出债权转让通知书，转让对上海正烨的债权共计人民币23824万元及利息。2013年4月1日，江西某钢与周某文、钟某红（甲方）达成《还款协议》，约定周某文、钟某红对上海正烨、上海必烨等主体对江西某钢及其下属子公司形成的债务合计人民币42684万元承担连带偿还义务。并约定以一系列股权提供质押担保，在上述质押的同时，在对欠款余额核实的基础上，甲方承诺余款在2013年12月31日之前分9个月均衡偿还。甲方未按约足额还款或未按约及时办理质押手续，即视为违约，须承担全部法律责任。2013年4月12日，被告周华文、钟金红、上海正烨、上海必烨、新余正康、山上投资、正烨投资、钟友发共同向原告出具书面《承诺书》，承诺自愿对上述《还款协议》所涉债务承担连带清偿担保责任。

但协议签订后，周某文、钟某红违反约定，未按时还款。

原告江西某钢委托北京市京都律师事务所代理其对周某文、钟某红向法院提起了履行担保合同之诉。

本案主要争议焦点为《承诺书》的效力及江西某钢主张的利息是否应该得到支持。现摘录代理中关于第二个争议焦点的意见：

被告代理人辩称，在《承诺书》上盖章承担连带保证责任的各公司内部没有经过股东会或董事会同意，因此其承诺无效。

原告代理律师认为，被告的抗辩不能成立，各被告的连带保证责任是有效成立的，理由如下：第一，被告没有提供证据证明保证人内部没有形成股东会决议或董事会决议。第二，即便欠缺相关决议，也不能对抗外部债权人。载于中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案，北京市高级人民法院指出：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 （二）》第十四条关于“合同法第五十二条第 （五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

（一）周某文、钟某红自本判决生日起十日内偿还江西某钢实业股份有限公司借款人民币42484.3万元以及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息自2013年4月15日起计算至本金偿还之日止）；

（二）上海正烨、上海必烨、新余正康、江西山上、上海正烨、钟某发对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。上海正烨、上海必烨、新余正康、江西山上、上海正烨、钟某发在承担保证责任后，有权向债务人周某文、钟某红追偿；

（三）驳回江西钢萍的其他诉讼请求。

一审法院认为，关于上海正烨、上海必烨、新余正康、山上投资、正烨投资、钟某发应否承担连带担保责任的问题。2013年4月12日，被告上海正烨、上海必烨、新余正康、山上投资、正烨投资、钟某发向原告出具书面承诺，对《还款协议》所涉债务承担连带清偿担保责任。该《承诺书》经当事人签字、盖章，应认定为各方当事人的真实意思表示。被告五公司主张其提供的担保因没有形成股东会决议，违反公司法相关规定而无效。一审法院认为，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是公司内部决议程序是公司内部管理程序，并不能约束公司之外的第三人。上述规定并未明确规定违反该规定将导致合同无效。且该规定属于公司内部管理性规定，并非效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，内部管理性规定不能作为认定合同无效的依据。综上，被告五公司关于担保无效的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。被告五公司钟某发应按照《承诺书》的约定对本案借款本金及利息在内的全部债务承担连带清偿责任。

本案的主要争点之一是公司未经过股东会的决议而为实际控制人对外提供担保是否有效。对于该问题的认识主要集中在对《公司法》第16条第一款和第二款的理解和适用上。对此问题的认识，最高人民法院经历了从“无效”到“有效”的发展过程。

一段时间内，公司对外担保是被认定无效的，认为“《公司法》第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。最高法院公司法司法解释小组曾在研讨会综述中表示多数意见认为：“目前司法解释中所持有的立场是当事人接受未经公司股东会决议或者董事会决议的担保，担保合同无效。双方当事人均有过错，公司对债务人不能偿还的债务在50%的范围内承担赔偿责任。《公司法》第16条明文要求公司担保应当经公司机关的决议，法律规范性文件具有公开宣示的效力，其中对公司对外担保能力的特殊限制，担保人应当知晓。因此，当事人接受未经董事会决议或者股东会决议的担保时，因其知道或者应当知道公司越权行为而非善意第三人。公司越权行为无效，《公司法》第16条的规定实际是主张公司越权行为的事由之一。”

目前，最高人民法院比较一致的观点认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共

利益问题，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。

因此，《公司法》第16条并非旨在规范公司对外担保的行为，而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。换言之，即使公司对外担保行为未经股东会决议，在第三人善意的情况下，也不会影响公司对外担保的效力。问题是关键是如何判断债权人是否“善意”？如果认为债权人有义务主动审查股东会决议甚至公司章程，则当债权人不能证明其已尽到形式审查义务时，应认为其不构成善意；如果认为股东会决议和公司章程都是公司的内部文件，股东会决议只是公司对外实施担保行为的一项内部依据，债权人并无义务进行形式审查，那么债权人实际上是当然被“推定”为善意，除非公司能够证明债权人明知其越权担保。

对此，目前司法实务的主流观点认为应当区分上市公司与非上市公司。如果上市公司对外提供担保的，由于证监会对上市公司对外担保有专门规定，上市公司也有信息披露的义务，因此如果未经决议而直接提供担保，应当推定债权人知道或应当知道该担保系越权行为。而对于非上市公司，由于缺乏担保行为公示的现实手段，通常情况下债权人无法核实决议的真实性，更无法单方面向工商登记机关查阅公司章程，因此若要求债权人有义务主要查看股东会决议和公司章程，则容易扩大债权人的风险。另外，从交易习惯看，市场主体普遍将公司盖章和法定代表人签字视为公司意志的体现，若一定要求在担保行为中采取不同的做法，有违背交易习惯之嫌，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

综上所述，《公司法》第16条的规定只是公司内部的决议程序，并不能约束公司外的第三人。因此，本案中上海正烨、上海必烨、新余正康、山上投资、正烨投资、钟某发应承担连带担保责任。

关于公司未经过股东会的决议而为股东或实际控制人提供担保是否有效的问题，在理论和实务界都有重大争议，若不能统一裁判标准，将会给市场交易活动带来不确定性。对该类问题进行探讨既关系到私法精神的贯彻，也关系到司法实践的应用，比较符合现行法规定和交易习惯的做法是，区分保证人的主体身份，如保证人为上市公司的，则应要求债权人证明已对股东大会决议进行形式审查，否则应推定债权人知道公司越权，认定保证合同无效；如保证人为非上市公司的，则不应苛予债权人审查决议的义务，应推定债权人不知道公司越权。建议对《公司法》第16条进行探讨，促进司法实践中对此形成统一认识，未来在修改公司法或者起草司法解释时，统一该问题的裁判标准。