律师受委托为涉嫌贪污罪犯罪嫌疑人张某进行辩护案

张某与万某系公安部某研究所工作人员，先后被委派至四川某评估公司检测部工作，该评估公司是公安部某研究所全资设立的国有公司，检测部是该公司的内设部门。

2008年至2015年期间，张某和同案犯万某等人通过起草虚假合同、虚构业务、通过他人控制的三家公司套取四川某评估公司检测部资金800余万元，三家公司在扣取手续费以后，又以转账或者现金方式返还上述资金，相关返还资金纳入检测部“小金库”。截止到张某离开检测部，办理交接手续时其经手并保管的资金为700余万元。

上述资金，用于单位业务支出和以“车贴”、“绩效工资”等不符合相关规定的名义发放给检测部的所派人员150余万，其中张某个人分得48余万元 。起诉书指控张某构成贪污罪，犯罪金额为700余万元。

万某另涉案200余万元，该部分与张某无关，在此不对该部分做分析。

本案主要的争议焦点为：万某、张某套用资金的目的是用于处理单位不好解决的业务费用，系经过评估公司领导同意，且是沿用之前的模式。套取资金，资金进入小金库，资金的使用，均需单位领导同意，该行为应当认定为单位意志支配下的单位集体行为。套取资金的主观动机不是为了贪污资金，其中大部分用于了单位业务开支，其余150余万虽然用于了检测部所派人员的车贴，奖金的发放，但是在单位内部，所派人员均知情的情况下发放。张某的行为不符合贪污罪的构成，更不应当将本案套取的资金700余万，认定为张某的贪污金额。本案的辩护意见如下：

一、“小金库”资金的取得和使用是万某汇报评估公司领导杜某后以检测部名义实施，无论款项支出和分配均是检测部单位意志支配下的单位集体行为，不是万某、张某二人的个人意志支配下的个人行为。

（1）从“小金库”的设立和决策情况看，均是检测部以单位名义经集体决策后设立并一直延续使用；张某仅是作为工作安排分工管理小金库，其管理完全是一种职务行为；

“小金库”是在2008年前张某在检测部工作之间就已经存在，万某负责检测部之后经请示公司领导，在公司领导同意的情况下维持小金库。因此小金库设立不是张某或者万某到检测部工作后私自设立。

在小金库维持后，小金库资金决策是由万某提议，并在得到杜某同意后安排张某执行，无论决策还是执行都是以单位名义实施，听从万某的安排，这显然是一种职务行为，而不是张某个人的私人行为。

（2）从“小金库”的资金筹集和使用支配程序看，每笔资金的筹集支配都需要签字审批等程序，这明显是单位管理的程序进行。

首先，“小金库”资金归集到“小金库”时都需要写一个条子说明，在套取资金的时候还向四川某评估公司董事长杜某进行汇报，并在杜某签字同意后才能实施。

其次，在资金使用支配的过程中，需要业务员写一个用款的说明，并由万某签字同意后、再到张某处领款。发放奖金或车贴费用时，先由万某安排、张某造表，经万某签字同意发放后再由领款人签字领取。这样的一个资金使用过程足以证明资金使用均是以检测部单位管理的程序使用，张某等人的行为就是工作安排之下的一个职务行为。张某在保管检测部小金库期间，账目是清楚的。

最后，张某退休时将小金库管理工作移交给陈某，在移交之前进行了结算，并签字进行了确认，这种结算程序、移交程序明显表明是一个单位集体行为特征，因此从移交程序看，也完全是单位行为

二、从资金去向分析，起诉书指控的700余万元资金大部分用于单位业务开支，用于发放所检测部所派人员的车贴，奖金部分系在所派人员，评估公司领导均知情的情况下发放，不符合贪污罪所要求的个人私自行为的构成要件。

贪污罪是个人私自的行为，具有相当的秘密性。而本案不具备这个特征。根据法庭调查和证据证明检测部存在小金库所派人员全部知情，同时作为评估公司董事长杜某也是知道的，在检测部的管理层具有相对的公开性的，所有的决策人员和领取人员是知道这个情况的，具备了相对的公开性。而贪污罪构成要件中的要求是行为人在窃取公款是秘密的行为，不会存在普遍性的人员知晓。因而不符合贪污罪秘密性的特征。

张某等人实际取得的车贴奖金和绩效是研究所认可检测部独立经营情况下，由检测部单位发放的奖金补贴，款项的领取并不违背检测部或评估公司的单位意愿，张某等人领取车贴奖金绩效是评估公司及单位认可的行为，并非是张某、万某个人私自行为。

一审判决：被告人张某犯贪污罪，贪污金额为1573100万元，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万；责令被告万某、张某共同退赔赃款人民1573100元。

针对公诉机关关于二被告人虚构交易、签订虚假合同从四川某评估公司套取资金800余万元，其中被告人张某经受资金为700余万元的指控。一审法院认为：

1、从主观上讲，在四川某检测中心并入四川某评估公司成为该公司检测部之前“小金库”已经存在。万某为解决业务上不好解决的费用延续并保留了“小金库”，采用虚构交易、签订虚假合同套取四川某评估公司资金的方式将钱转入“小金库”且有资金用于单位开支。后张某、万某等人商量将“小金库”资金用于发放奖金而将“小金库”部分资金占为己有。此种行为与行为人在套取最初对套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各种原因才临时将部分欠款用于单位开支的情况存在本质区别。

2、在实际操作中，如果需要支出“小金库”内资金，仍需要通过一定程序从被告人张某处领取，被告人张某退休后还与继任者办理了交接手续。

3、本案中，部分“小金库”资金用于单位无法正常报销的单位开支。检测部作为四川某检测公司的一个部门但是其财物独立，具有自主经营权，经作为检测部领导的被告人万某同意而因公支取的“小金库”资金既是单位授权范围内的行为且也符合资金的本质用途，不宜将用于单位开支部分认定为非法占有的公款。

4、现有证据无法证明二被告人在主观上具有非法占有用于单位开支的公款的目的，客观上也未实施侵吞用于单位开支的公款的行为，仅能证实二名被告人以奖金的名义从“小金库”资金中侵吞公共财物共计150余万。

因此，一审法院对超过150余万元的共同贪污金额的指控不予支持，对张某辩护律师关于“小金库”部分资金用于单位开支部分不具有贪污性质的辩解及辩护意见，一审法院予以采纳。

采用虚假合同套取资金，资金进入到单位“小金库”，对是否应当将套取行为认定为贪污行为，将套取的资金金额认定为贪污金额是本案的争议焦点。

本案中，公诉机关将套取的资金全部认定为贪污的金额，未区分用于单位部分的资金的性质。辩护律师则认为本案即便构成贪污罪，也不能以套取的资金的金额认定为贪污的金额。应从以下三个方面进行分析：

第一，应从“小金库”设立的时间，设立的过程分析；

第二，从“小金库”设立的目的，设立的资金用途分析；

第三，从“小金库”资金使用的流程分析。

本案虽然采用了虚假合同套取资金，但目的并非是占有资金，而是为了解决不好处理的业务开支，且绝大部分的资金均用于了单位业务开支。不能因其为了单位利益虚列费用、套取资金就认定为个人贪污，并以套取资金作为其贪污金额。

本案主要涉及贪污罪中贪污款的认定问题，即将“小金库”中财产用于单位开支是否属于贪污款。案涉财产是否为贪污款本质上是案涉财物是否为非法占有的认定问题。对公共财物的非法占有与否是判定犯罪嫌疑人是否构成贪污罪、案涉财物是否为贪污款的重要条件。在具体案件中，我们必须从主观和客观、甚至更加需要从刑法原则、基本理论的层面去综合考量。

被告人对公共财产使用时是否有非法占有的主观故意，是判定案涉款项是是否为贪污款的重要要件。虽然贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，但是，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。相反，如果被告人虽然占有了某些国有财物，但不是为了个人利益而占有，而是为了集体利益、公共利益，这就不符合贪污罪的主观要件，就不能将所占有的公共财物判定为非法占有的贪污款。

建议律师及司法人员在对贪污罪中被告人所涉赃款数额判定时，需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪，从而避免冤假错案的发生。