律师代理同类公司诉广东省教育厅指定独家使用某公司软件行政垄断案

2013年，教育部发文成立2013-2015年全国职业院校技能大赛组委会和执委会，决定举办全国职业院校技能大赛，教育部把涉案“工程造价基本技能”纳入赛项。2014年3月31日，设立在教育部职业教育与成人教育司内的全国职业院校技能大赛执委会办公室对涉案赛项发文明确要求在国赛中独家使用第三人某某达公司的软件。 2014年3月11日，省教育厅发文成立了由省教育厅、行业企业、高职院校组成的“2014全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会，也明确将涉案“工程造价基本技能”纳入赛项。2014年4月1日，广东选拔赛工程造价基本技能赛项组委会发文明确了本次大赛项是由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，第三人某某达公司协办。并且明确要求在省赛中独家使用第三人的软件，此外，经报送省教育厅审核通过后于2014年4月8日发布的《技术规范》以及《竞赛规程》也明确要求在省赛中对涉案赛项独家使用第三人的软件。

原告某某尔公司认为广东省教育厅滥用行政权力，违反了《反垄断法》及《反不正当竞争法》的相关规定，侵害了原告的公平竞争权利，为此，委托北京大成律师事务所律师魏士廪向法院提起了诉讼。

广州中院一审认为：（一）关于原告的起诉是否属于行政诉讼受案范围的问题。由于涉案赛项系由被告广东省教育厅主办，且涉案赛项技术规范和竞赛规程也是经被告审核通过后才予以公布，故在涉案赛项中指定独家使用第三人软件的行为是省教育厅行使行政职权的行政行为。原告的起诉属于行政诉讼受案范围。（二）关于原告诉讼主体资格的问题。根据相关的证据显示，原告具有为涉案赛项提供相应软件支持的能力。被告指定在涉案赛项中独家使用第三人相关软件，可能侵害到原告的公平竞争权，因此原告与被告指定的行为之间存在法律上的利害关系，原告具有提起本案诉讼的主体资格。（三）关于省教育厅在涉案赛项中指定独家使用第三人软件的行为是否合法的问题。因省教育厅未能提供证据证明其在涉案赛项中指定独家使用第三人的相关软件是经正当程序，系合理使用行政权力，所以被诉行政行为符合《反垄断法》关于行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争行为的规定。鉴于涉案赛项已经结束，被诉行政行为已不具有可撤销的内容，故原审法院确认被诉行政行为违法。四、关于赔偿问题。原告因调查、制止被诉行政行为所产生的相关费用，并非因该行政行为违法直接造成原告的损失，故对原告要求赔偿的诉讼请求予以驳回。据此，一审法院判决：（一）确认被告广东省教育厅指定在涉案赛项中独家使用第三人某某达公司相关软件的行为违法；（二）驳回原告某某尔公司的赔偿请求。

省教育厅、某某达公司不服一审判决，以原审判决认定省教育厅构成行政垄断行为属认定事实及适用法律错误等为由向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院依法组成合议庭公开开庭审理本案。

2017年6月22日，广东省高级人民法院判决，驳回上诉，维持原判。

原告方代理律师代理意见如下：

（一）关于本案是否属于行政诉讼的范围

教育厅滥用行政权力通过其所控制的规范和规程等文件的形式指定独家使用第三人软件的行为，是行政行为，严重侵犯了某某尔公司的公平竞争权，属于人民法院的行政诉讼受案范围。

（二）关于法律适用问题

1.某某达公司被指定独家提供考试软件的行为属于反垄断法规制的“经济活动”，应当适用反垄断法。

合作协议内容证明某某达的赞助获得了独家的市场营销权和向备赛学校出售大赛使用设备的排他权等权益回报。权益回报的内容包括市场营销权、提供产品和服务、媒体和公关活动、广告机会、活动优先合作、荣誉待遇和单项赛项冠名权等。

2.《反垄断法》第三十二条中的“使用”不区分使用的形式和频率，指定独家“使用”的形式与频率只是“量”的问题，不影响限定交易和强制交易的法律定性。

《反垄断法》第三十二条中的“使用”不区分使用的形式和频率，指定独家“使用”的形式与频率只是“量”的问题，不影响限定交易和强制交易的法律定性。

（三）关于滥用行政权力限定交易行为的构成要件

在滥用行政权力限定交易行为构成要件中，排除、限制竞争的目的或结果不是独立于滥用行政权力要件之外的要件。在符合行政主体要件和限定交易行为要件的情况下，排除、限制竞争的目的或具有排除、限制竞争的后果均包含在行政权滥用的要件之中，是组成要件的因素之一，不是独立于行政权力滥用之外的第四个要件。

（四）关于滥用行政权力限定交易的举证责任

在行政诉讼的环境下，为平衡行政机关与诉讼相对人一方的诉讼权利，行政诉讼举证责任倒置的原则要求行政主体有义务举证证明上述系列内容来消除滥用行政权力的担忧。

（五）行政行为既应当遵循合法原则，也应当符合正当程序原则，行政机关对此负有举证义务

教育厅已符合滥用行政权力限定交易主体要件、行为要件的情况下，其有义务举证证明其指定独家使用第三方软件行为目的的正当性，结果的公正性，即应举证证明其指定行为的目的和结果均没排除、限制某某尔公司等同业者的竞争。

（六）在指定独家使用第三人软件方面，广东省教育厅并不是以教育部文件为依据，是教育厅自行指定

教育厅指定使用某某达公司软件的文件均没有明确引用《教育部赛项规程》作为规范性文件依据。国赛不包括省赛，国赛文件更没有要求省赛指定使用某某达软件。从各省实际使用比赛软件的数据统计某某尔公司占据一半来看，广东省教育厅必须依据教育部文件的说法也仅是一个借口，实际上是各省自行决定使用软件。

（七）退一步，即使以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性，教育部文件从程序到实体均严重违法

（八）在省级选拔赛中指定使用某某达公司独家软件不仅是不必要的，也不具有正当性和合理性

广东省高级人民法院作出二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

（2014）穗中法行初字第149号

二审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.广东省教育厅指定独家使用由某某达公司免费提供的相关软件行为是否属于行政诉讼受案范围；2.广东省教育厅在渉案赛项中指定独家使用由某某达公司免费提供相关软件是否合法。

关于广东省教育厅指定独家使用由某某达公司免费提供的相关软件行为是否属于行政诉讼受案范围的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定： “公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”本案中，2014年全国职业院校技能大赛“高职组广东省选拨赛”工程造价基本技能赛项组委会制定了赛项技术规范和竞赛规程，要求在涉案的工程造价基本技能赛项中独家使用某某达公司的相关软件。涉案的工程造价基本技能赛项系由广东省教育厅主办，且上述赛项技术规范和竞赛规程经广东曾教育厅审核通过后才予以公布。此外，根据粤发 （2009） 8号《广东省人民政府关于印发<广东省人民政府机构改革方案>的通知》规定，广东省教育厅的主要职责之一是：“负贵职业技术教育工作的统筹规划、续合协调和宏观管理，承担职业技术教育和成人教育相关管理工作，指导全省成人文化教育、社区教育、职工教育和农民文化技术教育工作。”广东省教育厅具有对职业技术院校举办赛事活动进行管理的职责。因此，在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用由某某达公司免费提供相关软件的行为系广东省教育厅行使行政职权的行政行为。某某尔公司以广东省教育厅上述指定使用行为侵犯其公平竞争权提起的诉讼,属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。广东省教育厅上诉主张，举办涉案赛项不是广东省教育厅的法定职责不属于行政行为，据此认为不属于行政诉讼受案范围，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。

关于广东省教育厅在涉案赛项中指定独家使用由某某达公司免费提供的相关软件是否合法的问题。《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律，法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十二条规定： “行政机关和法律，法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经菅者提供的商品。”根据上述法律规定，行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争应具备以下三个要件：一是主体是行政主体，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是行政机关及相关组织有限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；三是行政机关及相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力，并且产生了排除、限制竞争的效果,损害市场公平竞争秩序。本案中，经广东省教育厅审核通过后才予以公布的涉案赛项技术规范、竞赛规程均明确在涉案赛项中指定独家使用某某达公司的相关软件，该行政行为已符合上述法律规定的行政机关排除、限制竞争行为的前两个要件。至于该指定使用行为是否构成滥用行政权力，产生排除，限制竞争的效果，损害市场公平竞争秩序问题。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，广东省教育厅应对其在涉案赛项中指定独家使用某某达公司相关软件的合法性负举证责任，包括其行为不仅合法且应当遵循正当程序，正当合理地使用行政权力负举证责任，如举证不能，理应承担败诉的结果。……

此案最终能够胜诉，除了两级法院公正而又高水平审判外，还和目前国内整个公平竞争的环境进一步改善很有关系。众所周知，近两年来国家发改委等部门查处、公布了很多行政垄断案件。2016年6月中旬，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》正式发布。目前从部委到地方政府，公平竞争审查制度都在朝着系统完善地建立方向发展。部委已经有了部级联席制度，地方有很多也有了公平竞争审查联席会议。再加上今年行政诉讼法的修改，以上种种外部条件，也是促成此案最终胜诉的大势。

该案的审理其实对普及反垄断法主张的竞争文化是一次很好的示范。它再次彰显行政行为不得无正当理由介入市场竞争领域这一中央精神。党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中发挥决定性作用、处理好政府和市场的关系、进一步破除各种形式的行政垄断。行政垄断司法诉讼也从一个层面倒逼公平竞争审查制度的贯彻落实。迫使行政机关在作出行政行为时首先要有个自我的事前审查。

该案从2014年4月底提起诉讼，到2015春节前夕广州市中院判决，再到广东高法维持原判的判决，案件已经过了三年多，尤其是二审程序耗时两年多。期间，经过了众多行政垄断执法案件的查处与公布、公平竞争审查制度的建立与普遍推广，行政诉讼制度修改和实务环境的宽松，公平竞争与反行政垄断观念已越来越深入人心，公平竞争审查成为政府行政文件出台必须经过的一道审核关，大势所趋，不得逆转。

本案判决书的认定和说理，在上述两方面是对行政垄断理论与实务的最核心贡献，最重要的表现就是对行政垄断三要件的认定以及对第三个要件举证责任和举证标准的阐明和说理。该案的经典判决必将深入推动行政垄断理论与实务的进一步深入研究，把行政垄断执法和行政垄断诉讼推向更广、更深和更高。