律师代理确认作出限期拆除决定书行政行为违法案

冯某某于2005-2006年在案涉区域内建设的房屋、院墙及其他设施等建筑未办理审批手续，未取得乡村建设规划许可证。2013年3月14日，某镇政府作出2013（005）号《限期拆除通知书》，冯某某于2013年5月9日向法院提起确认某镇政府作出的2013（005）号《限期拆除通知书》违法之行政诉讼，因某镇政府所作的限期拆除通知书没有告知冯某某享有陈述、申辩和要求听证的权利，违反了程序正当原则，一审法院作出行政判决书，确认某镇政府做出的2013（005）号《限期拆除通知书》违法。

2013年7月某镇政府作出《撤销〈限期拆除通知〉的决定》，并在法院作出判决之前向法院提交《情况说明》函告法院。

2013年9月，某镇政府作出《撤销〈限期拆除通知〉的决定》后，由负责人集体决定对冯某某违法建筑事项重新立案调查。某镇政府向镇政府和区政府相关部门核查违法建筑未办理乡村建设许可证等事实，进行了现场勘验（检查）、现场询问并制作了《询问笔录》。某镇政府负责人在调查终结后集体决定对违法建筑进行限期拆除。

某镇政府依法送达冯某某《限期拆除事先告知书》、《听证告知书》，明确告知冯某某拟做出限期拆除决定，享有陈述、申辩及要求组织听证的权利，履行权利告知义务。冯某某提出听证申请，某镇政府依法送达《听证通知书》，依法组织听证。

听证后，某镇政府依据《城乡规划法》第41、65条之规定作出某拆决字（2013）第001号《限期拆除决定书》并依法送达，限冯某某在2014年1月10日前自行拆除，逾期不拆除，将依法进行强制拆除，并明确告知复议、诉讼权利。同时，发布《限期拆除公告书》对限期拆除决定依法进行公告。

2014年2月，冯某某就《限期拆除决定书》向区人民政府提起行政复议，经公开听证程序，复议机关决定维持某镇政府依法作出的《限期拆除决定书》。2014年5月，冯某某向区法院提起行政诉讼，法院经公开开庭审理，依法作出行政判决书，驳回冯某某关于确认某镇政府作出的《限期拆除决定书》违法并撤销的诉讼请求。2014年7月，冯某某向市法院提起上诉，市法院经公开审理，依法作出（2014）某第54号二审行政判决书，驳回上诉维持原判。

2014年12月，某镇政府发布《强制拆除催告书》再次对冯某某进行拆除催告，经催告冯某某仍拒不拆除违法建筑。

2015年8月，某镇政府依法作出强拆决字（2015）第001号《强制拆除决定书》并依法送达，明确告知拟进行强制拆除，并告知复议、诉讼权利。2016年2月，冯某某就《强制拆除决定书》向区法院提起行政诉讼，但其经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，区法院依法作出（2016）某行初35号行政裁定书，裁定冯某某按撤诉处理。冯某某违法建筑拆除案件诉讼终结。

某镇政府在本案中委托北京市时代九和律师事务所齐红玲律师参加诉讼。

某镇政府的代理律师代理意见是：本案的争议焦点主要包括：1.被上诉人某镇人民政府作出的某拆决字2013第（001）号限期拆除决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确；2.该被诉限期拆除决定作出程序是否合法。

（一）关于被上诉人某镇人民政府作出的某拆决字2013第（001）号限期拆除决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确

上诉人冯某某从未提出过规划建设申请，被上诉人也从未进行过相关认可，上诉人冯某某未办理乡村建设规划许可证擅自进行建设，违法事实清楚。上诉人2006年建设涉案建筑物和设施，中间也有违法建设行为，违法建筑属持续存在状态，应当适用2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》，此外，该法效力等级明显高于《村庄和集镇规划建设管理条例》，且后法应优先于前法适用。不论适用哪个规定，不经规划批准建设的建筑均属违法建筑。2006年至今被上诉人针对上诉人的违法行为多次进行过制止和处理，上诉人从未提出过补办手续的申请，其建设已经影响了某镇政府对全镇村庄的规划管理，应当限期拆除，处罚决定力度得当。

（二）该被诉限期拆除决定作出程序是否合法

法院确认违法的限期拆除通知与本案没有法律关系，其与被诉限期拆除决定是两个单独的行政行为，且限期拆除决定是在限期拆除通知被撤销之后重新作出的，因此拆除通知程序违法不能说明本案被诉行政行为违法。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，本案争议焦点有二，一是被上诉人某镇政府作出的某拆决字2013第（001）号限期拆除决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确；二是该被诉限期拆除决定作出程序是否合法。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：上诉人冯某某在庭审中承认被诉限期拆除决定中所涉房屋、院墙及其他设施是由上诉人建设的，且没有取得乡村建设规划许可证。被上诉人某镇人民政府对该事实的认定清楚，且有勘验笔录、询问笔录、证明函复等证据予以认定，证据充分。上诉人冯某某未取得乡村建设规划许可证擅自建设房屋、院墙及其他设施的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被上诉人依据该法第六十五条之规定责令上诉人限期拆除违法建筑物、构筑物和设施，适用法律正确。上诉人冯某某主张，其曾经提出过办理乡村建设规划许可的申请，但由于被上诉人将申请材料丢失导致一直没有取得相关许可证，且相关许可证可以进行补办，因此，不能简单认定涉案房屋、院墙和其他设施属于违法建筑，也就不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出限期拆除决定。同时，根据法不溯及既往原则，《中华人民共和国城乡规划法》不适用于本案。对此，上诉人冯某某没有提交证据证明其曾向有关部门提出过办理乡村建设规划许可的申请，且上诉人亦承认其一直没有提出过补办申请，因此其主张涉案房屋、院墙和其他设施不属于违法建筑的上诉理由不能成立。被诉限期拆除决定认定的违法行为是上诉人未办理乡村建设规划许可证的行为，该违法行为从2006年一直持续至今，被上诉人依据2008年颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》作出限期拆除决定，并不违反法不溯及既往原则。因此，上诉人主张被诉限期拆除决定适用法律错误的上诉理由不能成立。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：2013（005）号限期拆除通知与本案限期拆除决定在程序上没有重合关系，是两个独立的行政行为，不能因限期拆除通知行为程序违法而确定限期拆除决定行为违法。因此，上诉人主张被诉限期拆除决定程序违法的理由不能成立。

综上所述，二审法院对冯某某的上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

纵观冯某某违法建筑认定、限期拆除决定的作出、强制拆除决定的作出、限期拆除决定及强制拆除决定作出经诉讼确认合法的全过程，某镇政府在律师指导下依法行政，作出的具体行政行为，依据事实清楚，适用法律正确、程序合法；某镇政府充分保障行政相对人的陈述、申辩、听证、复议、诉讼等救济权利，耗时三年，经事实调查、听证、依法作出《限期拆除决定书》并公告、上级行政机关复议、法院两审公开审理确认合法，催告、依法作出《强制拆除决定书》、再次经法院公开审理诉讼终结。

本案说明执法程序的正当性至关重要，程序的正当性与否决定了第一次限期拆除通知的行政行为被确认违法，也决定了限期拆除决定书、强制拆除决定书的作出被认定合理合法。

对于违法建筑的合法拆除具有较大的社会示范效应：违法建筑严格按照法定程序虽然经过漫长时间但最终可依法拆除。打消行政相对人认为能在违法建筑拆除中获得较大利益的心理期待，能够有效预防和警示广大群众减少违法建筑的建设，利于城市治理。

本案涉及违法建筑的认定，违法建筑的拆除程序，涉及行政处罚、行政强制，涉及信息公开，涉及信访，涉及复议、诉讼，涉及镇政府、区政府及规划、国土等各机关，涉及镇、区范围内的稳定，涉及到诉前、诉中、诉后，涉及到诸多法律程序问题，涉及到诸多法律文件，异常复杂，且经历时间漫长，工作量很大，堪称一个系统性工程。

律师参与指导政府机关的行政执法过程，会极大促进政府行政行为的合法化，提前预防法律风险，有效减少隐患和冲突。