律师代理王某诉山东某农村商业银行财产损害赔偿纠纷案

王某系外籍华人，2000年5月7日，某农村信用合作联社（后改制成山东某农村商业银行）与王某出资成立万商公司签订抵押担保贷款合同，约定万商公司从信用社贷款人民币35万元，王某将自己名下所有的两处房产作为抵择，抵押物的评估价值为人民币90万元，抵押人违反合同的有关约定的，应向贷款人支付相当于抵押物作价30%的违约金（即27万元），并在原担保范围内承担连带责任。

2000年5月8日，王某与马某（信用社代办员）签订委托书一份，约定：王某用自己的房地产作抵押为万商公司从卜庄信用社贷款35万元，如不能付清贷款本息，愿意将抵押的房地产委托马某将其处理；2000年12月28日，卜庄信用社与万商公司又续签订抵押担保借款合同。

上述借款到期后，万商公司未能偿还，2003年信用合作社将王某诉至青岛人民法院，要求王某偿还借款本息39.65万元、承担违约金27万元，并负担所有费用。诉讼中，该笔贷款的经办人马某作为王某的委托代理人与信用社达成调解协议。山东省青岛市中级人民法院作出（2004）青民四初字第82号民事调解书，主要内容为：“一、截止2004年5月31日，被告共计欠原告贷款本息，违约金及实现债权的费用共计入民币707079.69元；二、被告王某以自己的房产按2003年4月3日价格认证中心的评估价值人民币764851.58元，抵还欠原告的上述贷款本息、违约金及实现债权的费用，抵押物的所有权转移后，原、被告之间的债权债务即全部结清；调解书生效后，信用社于2005年将抵押物“香浦楼”、“桂被楼”沿街楼房，以人民币90万元的价格转让给了某纺织有限公司（已过户）。

2007年王某对该调解书提出异议，认为马某无权代理其参与诉讼，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院指令再审，青岛市中级人民法院作出（2008）青民再初字第2号民事判决书，判决：“一、撤销（2004）青民四初字第82号民事调解书；二、王某于判决生效后十日内在抵押财产范围为给付昌邑市农村信用合作联社借款本金人民币35万元及利息4.695万元、违约金27万元。信用社提出上诉，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民再终字第21号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2010年王某以财产损害赔偿纠纷为由将信用社诉诸法院，诉称在王某不知情的情况下，农商行与马某到青岛市中级人民法院骗取调解书，并擅自占有王某房屋并出售过户，现在调解书已由原审法院和山东省高级人民法院撤销，要求农商行与马某返还房屋，并赔偿损失50万元；2.或者判令农商行与马某赔偿损失487万元（后变更此项诉讼请求为重新评估的房价大约为850万元。

2011年12月潍坊中院（2010）潍外初字第14号民事判决由农商银行和马某共同承担财产损失348万元（以2010年诉争房屋的评估价格435万元为基数）的80%的责任。农商银行不服上诉山东省高院，该被裁定发回重审。2016年11月潍坊中院（2014）潍外重字第1号民事判决仍判决农商银行和马某共同承担财产损失348万元（以2010年诉争房屋的评估价格435万元为基数）的80%的责任。农商银行不服第二次向山东省高院提起上诉，要求撤销（2014）潍外重字第l号民事判决书，查清事实后改判。农商银行委托山东诚公律师事务所律师杨秋兰、王志英代理参加诉讼。

农商银行代理律师发表如下代理意见：

（一）上诉人在（2004）青民四初字第82号案件的审理与民事调解过程中无过错。

（2004）青民初字第82号民事调解书最终被撤销的原因主要在于青岛中级人民法院违反法定程序，未能严格依法审查所造成。代理人认为上诉人在该案的调解过程中无过错，理由如下：

1.王某将诉争房产以资抵债是其真实意思表示。

王某系原借款人万商公司的开办人，万商公司早在1998年始就在上诉人处卜庄信用社贷款35万元用以经营，并以自已的涉案房产为该笔借款作第三人抵押担保，期间数次办理展期，抵押担保也一直办理展期。王某曾亲笔给上诉人写下担保书一份：本人在北海路南首东侧有房地产一宗（房产号为96鲁潍昌字第0144号，本人同意将上述房产用于兴华成商公司贷款担保 ，如该公司不能按期偿还贷款本息，同意将该房地产抵债或从拍卖房地产价款中偿还所借贷款。可见王某是同意将该房产在万商公司还款不能的情况下，以资抵债的，该担保函也未明确表明是针对哪笔借款，是对万商公司在昌邑农村信用社的所有贷款的概然性声明。所以青岛中院的调解结果并没有违背王某的初衷。

2.原审法院认定2000年12月29日的贷款与2000年5月8日的贷款不是同一笔贷款是错误的。

万商公司就1998年贷款以来，多次办理展期，贷款本金并未实际归还，虽然有两个借款合同号，但是2000年12月29日的借款用途标明是还贷款，但事实上该贷款并未归还，就是2000年5月8日借款的继续展期。

3.王某在2000年5月8日签订的授权委托书，是王某的真实意思表示。该授权表示自2000年5月起就存放于上诉人处。所以上诉人有理由相信对马某授权是合法的。上诉人与马某在青岛中院的诉讼中没有恶意串通，损害王某的利益。虽然（2004）青民四初字第82号案件被撤销，山东省高级人民法院认为，授权委托书是王某马某之间的约定，不是为了诉讼事宜而由当事人向人民法院出具的诉讼授权文书，以此认定马某没有诉讼代理权，上诉人不存在和马某串通的行为，一审法院更不能以上诉人未能“审慎审查”马某的授权情况为由，认定上诉人存在过错。

本案在高院发回重审一判决后，上诉人对比了一下潍坊中院的两次判决中就上诉人是否存在过错的说理部分，此次重审一审仅是增加了：“（上诉人）在王某未参与诉讼的情况下，竟然在起诉状中就列明了被告王某的委托代理人是马某，并与其签订民事调解书并处分了诉争房屋，过错是显而易见的”。代理人认为一审法院以起诉状中列明马某是委托代理人就以此认定上诉人具有过错是有失公允的，之所以列明马某并不是事前和马某进行了串通，而是王某在2000年5月展期时将授权委托书交付给上诉人，上诉人有理由认为马某有代理权，虽然事后马某的代理行为经法院认定构成无权代理，但是无论是从马某本人还是上诉人处均不存在起诉时的侵权主观故意，仅是上诉人对法律的理解不足所导致，在青岛中院的审判中，具有专业素质的审判人员都没有对此提出异议，而在本案的一审法院却去苛求一个普通当事人并进而将上诉人写诉状时列马某为代理人的行为认定是上诉人有过错的原因显然是十分牵强的。

（二）被上诉人王某因（2004）青民四初字第82号案件所造成的损失不应以潍坊天勤房地产评估有限公司的评估价格435.59万元来认定，且判决要求上诉人承担80%的责任明显错误。

除上诉状意见外，代理人有必要强调以下几点事实：

1.房地产评估有限公司的评估报告的委托程序不合法，鉴定机构选任没有通知上诉人，现场勘验也没有通知上诉人。

2.该评估报告所确定的估价时点2010年1月25日，并不是代理行为无效导致的侵权日，应为2004年7月9日，这也是本案就该点争议最大之处。

3.该报告是以估价对象在估价时点按实际用途继续使用所估价，事实上该土地的用途登记是住宅，而评估报告是用商业用地进行评估，且房屋是按营业房进行的评估。且该评估报告的使用期限是一年，一审法院采纳早已超期失效的评估报告显然是错误的。

4.本案在省高院的二审代理过程中，在省高院的主持下，双方均同意由省高院直接委托鉴定机构重新鉴定，但后因被上诉人王某的反悔而未能成行。本次的发回重审，潍坊中院依然没有启动重新鉴定，程序是违法的。

5.被上诉人在原二审程序中多次提到涉案房产按执行回转，如是原物返还原物，不是原物的按现价进行赔偿的理由。代理人认为这是被上诉人曲解法律。首先在青岛中院的民事调解中，民事调解确认的上诉人对王某的债权是794159.38元，方式是“以物抵债”。就上诉人来说，其对王某享有是金钱给付的债权，而调解实现的方式是取得了抵债资产的处置权，是以资产的处置代替金钱给付，也就是执行的标的指向的是金钱，而不是特定物（房产），更何况双方在民事调解书中还强调了房地产按评估价抵贷款本息、违约金及实现债权的费用后，余款归被上诉人所有。所以该案以执行回转的角度来分析，其执行的标的是金钱，所以执行回转的标的应与原执行标的一致，即金钱给付，孳息部分应按银行贷款利息计算。所以对于本案只能要求上诉人在该案中将变卖房产（执行）所得90万元退回。试想如果该调解书的执行是以上诉人申请了人民法院通过拍卖方式执行，那么在调解书被撤销、执行回转的程序中，上诉人作为申请执行人也只能返还取得的拍卖房产扣除相关费用后的房款。何况本案的诉争房产还是被上诉人就该债权的抵押房产。

6.因房产现价增值而造成的差价不是王某所谓损失，一是该房产本身系抵押担保的资产，如果上诉人当时不通过调解程序来解决，以判决执行的方式来实现债权，上诉人对王某的房产也享有优先受偿权，当时的拍卖价款与王某现主张的房价差价不是王某的损失。王某完全可以通过履行还款义务方式来阻止拍卖变现。二是本案的诉讼的根本原因还是在由王某没有诚信履行还款义务造成，当然青岛中院没有严格按程序来审核也是导致本案的一个重要原因。代理人认为一个判决应有一个起码道德导向，如果让一个不诚信履约，拖欠银行欠款的人，利用诉讼漏洞反而由债务人变成了银行的债权人，以获取巨额不当利润，有违反我国法律基本的诚信原则。

综上，代理人认为，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。

山东省高级人民法院（2017）鲁民终590号民事判决：一、撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍外重字第1号民事判决；二、山东某农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王某经济损失900000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2004年7月9日起计算至本判决生效之日止）三、马某对前述债务承担连带赔偿责任；四、驳回王某的其他诉讼请求。

二审法院认为，本案争议焦点有二：

一审对本案当事人责任承担的判定是否正确；一审对王某的财产损失的认定是否正确。

关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。生效的民事判决已经认定，马某没有合法的代理权，其代理王某签订的《和解协议》并不是王某的真实意思表示，违背了调解自愿的原则。而马某是信用社的信贷员，信用社与无代理权的本单位职工达成调解协议的行为，明显不当，存在过错。基于上述理由，一审认定农商行与马某构成共同侵权，承担连带责任并无不当。

关于第二个焦点问题，我国民事赔偿采用“填平”原则，即补偿性赔偿原则。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，这也就是说，即使判决或者请求时该物的市场价格上涨，被侵权人也不得以价格上涨后的损失要求赔偿；反之，如果事后因该物的市场价格下跌，侵权人也不得以价格下跌要求减少赔偿，因此，一审判决认为由于农商行与马某的侵权行为直至2009年8月19日才最终被确认，侵权行为至起诉时仍在继续进行中，故以2010年1月25日评估时点的房屋价值作为损失的认定，没有法律依据，应子以纠正，本案侵权行为发生在2004年7月9日，由于房屋当时的价值现已无法确定，结合已经查明的事实，涉案房屋2003年3月13日的评估值为764851.58元，2005年1月13日的转让价格是90万元，（2008）青民再初字第2号民事判决确认王某应当支付的违约金时，也是按照90万元的基数进行计算，本院认为，将损害发生时房屋的价值认定为90万元为宜。另外，考虑到财产发生损失距今时间较长，且损失数额较大，为充分保障王某的利益不因迟延支付再次受到损害侵权人还应支付自2004年7月9日起至判决生效之日的利息损失。

《侵权责任法》第十九条明确规定了侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，无任何歧义。原一审判决却以“侵权事实”确认于2009年，起诉之前侵权行为仍在继续进行中的理由，确定以2010年的评估价格作为财产损失价值，明显不公。也是导致判决错误的主要原因。

假使本案侵权行为存在，也完全不符合持续性侵权的特征。众所周知，持续性侵权属于对同一权利客体持续、不间断进行侵害的行为。而本案中昌邑农商行签订转让协议，出卖涉案房产系一次性行为，不具有持续性，同时，案外人取得了对涉案房产占有和所有权后，王某即丧失对涉案房产的权利，权利已经丧失，又如何存在被侵权的情况，又何来对农商行的持续侵权？

自2005年至2010年期间，涉案房产价格成倍上涨的客观事实，是造成本案存在较大的重要因素，不可忽视。两次一审判决中均存在 “房屋作为特殊商品，随着时间的经过会有所增值，侵权人在实施侵权行为时应当对之可以预见”的错误观点。房产在法律层面并不具备任何特殊性，增值不是房屋的特殊属性，只能说基于我国经济社会发展现状，近年来大部分房屋存在增值。

侵权责任法的主要功能在于填补损害，如果此类案件均按照原审法院逻辑，不尊重侵权责任法第十九条统一尺度的规定，任意选取定价节点，势必导致这此类案件裁判的混乱。

本案涉及相关民事判文书近8 份，前后历时13年，最终双方的争议尘埃落定。本所律师作为银行的代理人参加其最后一次在省高院的二审的诉讼代理工作。省高院的终审判决使委托银行挽回了损失七百余万元。但是在高院的判决中依然认定了农商银行与其无代理权的信贷员马某达成调解协议的行为明显不当，当存在过错。农商行与马某构成共同侵权，承担连带责任并无不当。所以该案对基层农村银行的金融机构就代办员的管理都有深刻的警示意义。

同时本案还具有一定典型性，在民事诉讼程序日趋完善的今天，法律文书在作出若干年后，通过诉讼救济程序被推翻的情况越来越多，从部分该两类案件的相关规定分析，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第109条，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。此处返还已取得财产及其孳息，即指拍卖和变卖所得价款，并未扩大至执行回转裁定作出之前被拍卖变实物品的增值部分。《国家赔偿法》第36条第五项内容为：财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款：变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金，同样以变卖所得价款确定赔偿数额，本案与执行回转和国家赔偿案件均具有相同之处和可参照性，与执行回转案件区别仅在于是否经过法院执行程序处分债务人财产，与国家赔偿案件区别在于侵权主体不同，个人和国家侵权承担责任应当等同，否则违反法律公平原则。