律师代理中行某分行与工行某支行执行申诉案

济南市中级人民法院（2004）济民四初字第202号民事调解书（以下简称202号调解书），确认济南某公司欠烟台某公司4400万元。2005年11月28日，上述两公司确认，济南某公司将其中银大厦B座地下一、二、G层房产及土地使用权折价抵偿欠烟台某公司的债务。

2011年9月15日，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）裁定撤销202号调解书，发回重审。2012年4月13日，济南中院认定202号调解书案系虚假诉讼，判决驳回了烟台某公司的诉讼请求。

中行某分行与济南某公司、烟台某公司等欠款纠纷案，山东高院于2007年8月14日作出（2007）鲁民二初字第33号民事调解书（以下简称33号调解书）。2007年9月27日，山东高院作出（2007）鲁执字第26-1号执行裁定（以下简称26-1号裁定），裁定将中银大厦B座地下一、二层全部房产和地下三层部分房产抵债给中行某分行。工行某支行对该抵债裁定提起申诉，山东高院于2015年3月18日作出（2014）鲁执恢字第12-3号执行裁定（以下简称12-3号裁定），撤销了26-1号裁定。

申诉人中行某分行不服山东高院12-3号裁定，向最高人民法院提出申诉。申诉称：（一）济南某公司在执行笔录中签字确认并同意抵债的行为，应视为对烟台某公司的处分行为作出了追认；（二）中行某分行完全符合善意要件；（三）各方当事人自愿达成抵债协议，山东高院裁定确认，符合法律规定；（四）济南某公司在执行笔录中签字确认该抵债行为，是物权所有人的真实意思表示；（五）12-3号裁定认定《以物抵债协议书》无效，超出了法院执行机构的职权范围；（六）202号调解书被撤销，只导致债权消灭，不涉及物权；（七）中行某分行是涉案房产的首封权利人。综上，中行某分行请求撤销12-3号裁定。

我所律师作为工行某支行的代理人，答辩称：（一）山东高院26-1号裁定认定的基础事实因虚假诉讼而不复存在，如不撤销26-1号裁定，则涉案房产的权利状态就无法恢复到虚假诉讼之前的状态；（二）中行某分行所谓取得涉案房产物权，系基于法院执行裁定，是司法公权力处分的结果，不是私法领域民事交易行为的结果，本案不适用善意取得；（三）济南某公司尚未取得涉案房产的初始登记，不具备变更登记的条件，对中行某分行与被执行人各方自愿和解达成的以物抵债协议，山东高院不宜出具执行裁定予以确认；（四）26-1号裁定损害了工行某支行作为涉案房产第一顺位查封人的合法权益和公平受偿的权利。综上，工行某支行请求驳回中行某分行的申诉请求。

（一）26-1号裁定所依据的基础事实因虚假诉讼已被推翻，建立在虚假诉讼基础上的26-1号裁定应予撤销。因虚假诉讼，202号调解书被撤销，以物抵债协议书则失去法律效力，所涉抵债房产应恢复到虚假诉讼之前的状态。如不撤销26-1号裁定，涉案抵债房产则无法恢复到之前的状态。

（二）涉案抵债房产至今未取得建设工程规划许可证等手续，是典型的违法建筑。没有取得初始登记，也不具备变更登记的条件，烟台某公司无法取得所有权，对中行某分行的以物抵债，山东高院不宜出具执行裁定予以确认。

（三）中行某分行不构成善意取得。中行某分行对济南某公司不具备合法开发手续、抵债房产无法变更登记至烟台某公司的情况是完全知情的。中行某分行所谓取得涉案抵债房产的物权，是基于26-1号裁定，是国家司法公权力处分的结果，不是私法领域民事交易行为的结果，该案没有善意取得制度的适用空间。

（四）如不撤销26-1号裁定，必将损害工行某支行公平受偿的权利。工行某支行是涉案房产的第一顺位查封人。可以说，如果没有济南某公司与烟台某公司的虚假诉讼以及在此基础上的26-1号裁定，涉案房产仍属于济南某公司，那么，工行某支行应该在中行某分行之前或已将涉案房产执行完毕。退一步讲，即使不谈查封顺位，不经公开评估拍卖程序，26-1号裁定仅依据当事人达成的抵债协议，就将涉案房产裁定抵债给中行某分行，也严重损害了工行某支行以及其他债权人的公平受偿的权利。

维持山东高院12-3号裁定，驳回中行某分行的申诉请求。

最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是：一、中行某分行取得涉案房产是否属于善意取得；二、山东高院26-1号裁定是否应予撤销。

（一）关于中行某分行取得涉案房产是否属于善意取得的问题。物权法第一百零六条规定了善意取得制度，该条款是关于无权处分人通过私法领域民事交易行为将物权处分给受让人，受让人能否取得物权的法律制度。本案中，中行某分行是基于人民法院的强制执行行为，通过执行裁定取得涉案房产的物权，是国家司法公权行为处分物权的结果，不属于善意取得，应当适用物权法第二十八条的相关规定，不应适用善意取得制度。

（二）关于山东高院26-1号裁定是否应予撤销的问题。第一，涉案房产由济南某公司建造，其物权在济南某公司将其协议抵给烟台某公司之前归属于济南某公司所有。在济南某公司与烟台某公司签订《以物抵债协议书》后，因未变更登记在烟台某公司名下，烟台某公司没有合法取得涉案房产的物权，涉案房产的物权仍归属于济南某公司。山东高院26-1号裁定认定涉案房产已由烟台某公司受让取得，认定事实错误。第二，济南某公司所负工行某支行债务发生在26-1号裁定将涉案房产抵给中行某分行之前，且已经生效仲裁裁决确认并申请法院执行，济南某公司先是通过虚假诉讼将涉案房产抵给烟台某公司，又在本案的执行中，与烟台某公司协商将涉案房产抵债给中行某分行，济南某公司具有明显的选择性抵债的恶意情形，损害了工行某支行公平受偿的权利。第三，因中行某分行在本案诉讼中申请财产保全，山东高院于2007年7月31日保全查封了涉案房产，是涉案房产的首封法院。虽然在执行程序中应当由首封法院处分查封财产，但在被执行人有多个生效法律文书确认的债权人，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，并不意味着首封法院的申请执行人可以优先于其他债权人获得处分查封财产所得。第四，执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案虽然没有证据证明中行某分行与济南某公司、烟台某公司恶意串通，但是济南某公司明显存在选择性抵债的情形，并损害了工行某支行公平受偿的权益。综上，山东高院12-3号裁定撤销26-1号裁定，应予维持，驳回中行某分行的申诉请求。

第一，关于善意取得制度。善意取得，是指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。《物权法》实施前，虽然民法理论和司法实践层面通常承认善意取得制度，但一直没有法律明文规定，仅在最高人民法院《关于贯彻执行< HYPERLINK "javascript：SLC（2780,0）" 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条中有过类似的规定。《物权法》第一百零六条第一次明确规定了善意取得制度，从该条款规定的内容看，善意取得是私法领域民事交易中所有权特别取得的一项重要法律制度。而本案中，中行某分行取得涉案房产的物权是基于人民法院的执行裁定，是国家司法公权力处分物权行为的结果，并非私法领域民事交易行为处分物权的结果，即本案没有善意取得制度的法律适用空间。并且，善意取得发生的基本前提是发生了无权处分，如果没有在真正权利人、无权处分人、第三人的关系之中发生了无权处分，就不存在善意取得的问题。中行某分行取得抵债房产物权是基于山东高院的26-1号裁定，换言之，是山东高院的执行裁定将抵债房产“处分”给了中行某分行。如果中行某分行所称的善意取得成立，那么，谁是“无权处分人”呢？难道是山东高院吗？

第二，关于非基于法律行为的物权变动。物权变动，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动，以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指依当事人的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。非依法律行为而发生的物权变动，并非基于原权利人的意思表示，而是在无权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，此种变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定。《物权法》第二十八条至第三十条，就是法律规定的非依法律行为而发生的物权变动的几种法定情形。本案中，所谓中行某分行取得涉案房产的物权，是基于山东高院26-1号裁定，就是适用《物权法》第二十八条的规定即基于公权力的行使而使物权发生变动。但由于山东高院26-1号裁定应予撤销，中行某分行的所谓物权，也就成了无源之水、无本之木。

第三，关于执行程序中当事人合意以物抵债尤其是违法建筑抵债的司法确认。执行程序中的以物抵债，是指因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务，以被执行人所有的财产折价交付给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，结束双方之间权利义务关系的一种执行措施。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“一院两部协助执行通知”）第二十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称最高法民诉解释）第四百九十一条，以上规定是民事执行中当事人经协商达成合意以物抵债的基本法律依据。特别是，最高法民诉法解释第四百九十一条增加了“且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”的内容，使得执行程序中有关当事人协商合意抵债如何处理的法律规定更为明确、清晰。严格意义上讲，当事人经协商一致自愿以物抵债是一种执行和解的方式，不是法定的强制执行措施。既然是当事人之间自行达成和解以物抵债，当事人自行交付抵债财产及办理权属转移登记即可，并不产生法院的强制执行问题，法院无需向当事人出具以物抵债裁定书。更为重要的是，由于可能存在的不经依法评估导致的低价抵债或者抵债财产存在权利争执等等情形，人民法院对当事人合意以物抵债作出执行裁定进行确认，势必会损害其他债权人的合法权益甚至是社会公共利益。因此，人民法院对在民事执行中当事人自愿达成和解以物抵债的，不宜作出以物抵债的执行裁定给予确认。本案中，最高人民法院裁定撤销26-1号执行裁定，其中一个重要原因就是26-1号裁定损害了其他债权人的公平受偿的合法权益。另外，涉案抵债房产没有取得建设工程规划许可证等合法建设手续，属于违法建筑。最高人民法院《关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号）第一条明确规定，各级人民法院在执行程序中要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。26-1号裁定的作出，即会导致涉案抵债的违法建筑通过执行行为合法化。稍感遗憾的是，最高人民法院裁定对违法建筑抵债的问题未予置评。

第四，关于查封顺序与多个债权人对同一被执行人的执行。依据一院两部协助执行通知第十九条的规定，对土地使用权、房屋的查封，按照向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的先后顺序确定查封顺序。未登记的房地产查封顺序的确定，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条的规定，查封尚未进行权属登记的建筑物，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。由此，对未登记房屋的查封顺序的确定，应通过人民法院通知建筑物管理人或实际占有人的时间先后来确定。涉案房产没有合法建设手续，尚无权属登记，执行法院均系通过向相关当事人送达查封手续的方式进行查封。工行某支行查封虽然在后，但查封的是济南某公司的财产，是向济南某公司送达的查封手续，是对涉案财产的有效查封，应当认定为涉案房产的首封。最高人民法院认定山东高院系首封法院，我们对此持不同意见。当然，首次查封法院只是取得了处置涉案房产的资格，并不意味着首次查封法院的申请执行人可以优先于其他债权人获得处分查封财产所得。

本案涵盖了虚假诉讼、以物抵债、善意取得、案外人申请再审、执行申诉等若干法律实务的程序性和实体性争议问题。特别是，通过案外人启动申请再审等手段，撤销了虚假诉讼以及在此基础上的以物抵债裁定，并在执行申诉阶段最终实现了案外人（利害关系人）的利益诉求，使得委托人对涉案房产的受偿资格实现了从无到有的重大转折，对类似案件的处理极具参考价值。

同时，我们也建议当事人遇到这类在实体上、程序上都较为复杂的纠纷，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少纷争，减少损失，实现合法利益最大化。